最高人民法院华东分院关于民事管辖权问题的批复
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最高人民法院华东分院关于民事管辖权问题的批复
最高人民法院华东分院关于民事管辖权问题的批复
1951年3月21日，最高人民法院
原告向无管辖权法院起诉，直致诉讼终结双方既未就管辖问题发生争执，即对管辖业经合议（参照对内适用文《人民法院诉讼程序试行通则》第三条第二款第三项），自不得因判决于自己不利，在上诉中又有争议。
上诉法院可先就当事人所主张之管辖权错误这一个问题作一个审查，如果由于无管辖权法院受理的结果，以致实体上的审判发生错误时，自可撤销原判径行移送有管辖权的法院作第一审的裁判。如果审判结果毫无错误，当事人的主张显系在于钻空取巧，拖延时间，则可不考虑管辖权问题，径行驳回其上诉。
为谋诉讼进行迅速，替当事人实际解决问题起见，上诉法院可径行移送，不必送请上级法院转发，以减轻当事人受诉讼的拖累。
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软法律不是潜规则
——以吴思先生的官司为例
作者：法家梁剑兵
引子
在软法的概念被罗豪才教授提出来以后，有一次，著名法律学者贺卫方先生问我：“你所说的软法律，和潜规则有什么区别？”这个提问非常重要，它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理，现在将我的梳理和思考写在下面，请大家批评指教。
一、对潜规则的梳理①
恰好，我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作，置放于床头。不是为催眠，而是为醒脑。
为厘清材料的筋脉，先要注意它的书名。该作品的全称，是极其怪异的一长串文字：《血酬定律：中国历史中的生存游戏；潜规则：中国历史中的真实游戏》。这种怪异，加上作者和出版社的顽强自信（初版首次就印了令人咋舌的五万册之多），构成了一个充分的学术信号，和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么，我的梳理，自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。
所谓潜规则，是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号，②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此，作为潜规则大前提的“中国历史”这个词，首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述，因为历史其实就是昨天的现实。那么，我觉得，这个符号，无论它是规则还是定律，都只是一个发现而不是一个发明。第二，“生存”也罢“真实”也罢，都表明了上述符号的所指是一个存在，或者是一种合理，当不表明这符号所指的正当性的。第三，所谓游戏，是作者一种嬉噱下的真实，不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。
关于潜规则的内涵，作者写的很明白，“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词，目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。” （页546）③如果我把潜文化一词看作潜规则，就理解了材料的第一层涵义：潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后，我发现了潜规则的第二层涵义：暴力与血在实际上说了算，这就和法律规则背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象绝不等于相同。因此，在《潜规则的定义》一文中，作者明确地说道：“潜规则是人们私下认可的行为约束。”（页267）这样来说，潜规则的第三层涵义也很明显，就是它的暗箱性。另外，至关重要的一个涵义，就是潜规则的实践性或者博弈性，它和利害各方的具体对策直接相关，却与时间和空间上的普适性无关。最后，归纳起来，说的简单和明白一点：潜规则就是不合法的规则。
关于潜规则的外延，作者有如下的基本分类：
（一）官场陋规
反映这方面的主要规则有：行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等；
（二）草民行为模式
所谓行为模式，是一个法理术语，主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示，这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是，封建社会中国，法律主要是惩罚犯罪的，所以，它往往对民众只有不应当做什么的指示，却没有应当做什么的指示。于是，民众或者按道德舆论，或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有：不问政治模式；自私自利模式；服从管理模式；被动期待模式；造谣滋事模式；消极抵抗模式；怠工偷懒模式；以死相拼模式等等。
（三）强盗行为模式
主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窝边草模式等等。
其余的忽略不计。
二、软法律和潜规则的区别
在经过了上述的归纳之后，应该说，单从理论的或者学术的角度，对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的：软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说，读者也自然可以明了。
但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说，在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的，就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中，人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的，那么，“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我，凡是在理论上复杂的，在实践上往往出人意料地简单；而在理论上简单明确的，在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。
意味深长的是，潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司，并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者，我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。
（一）事案经过
广东省珠海市人民政府
关于印发珠海市人民政府公报管理规定的通知
珠府〔2006〕18号
各区人民政府，经济功能区，市府直属各单位：
现将《珠海市人民政府公报管理规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
珠海市人民政府
二○○六年三月二日
珠海市人民政府公报管理规定
第一条 为规范做好《珠海市人民政府公报》编辑、出版、发行和管理工作，推进依法行政和政务公开，根据《中华人民共和国立法法》和《广东省行政机关规范性文件管理规定》的有关规定，制定本规定。
第二条 市政府及市政府部门通过《珠海市人民政府公报》发布规范性文件等活动，以及《珠海市人民政府公报》的编辑、出版、发行和管理活动，适用本规定。
本规定所称市政府部门，是指市政府组成部门、直属机构及法律、法规授权管理公共事务的事业单位。
第三条 《珠海市人民政府公报》是市政府主办的刊物，为市政府规章、规范性文件和市政府部门规范性文件，以及法定要求需向社会公告的有关政府管理活动信息的发布载体之一，一般半月发行一期。主要刊载如下内容：
（一）市政府规章。
（二）市委与市政府或市委办公室与市政府办公室，以及市政府与其他单位或市政府办公室与其他单位联合制定的文件。
（三）市政府或市政府办公室以自己名义制定的规范性文件。
（四）市政府部门以自己名义制定的规范性文件。
（五）选登国务院、省政府及其部门发布的文件。
（六）选登市人大及其常委会通过并提请省人大常委会审议通过的地方性法规；市人大及其常委会审议通过的特区法规、有关决议；市政府组成人员任免文件（名单）。
（七）按照法定要求需向社会公告的有关政府管理活动信息。
（八）市政府批准的需要公布的其他重要文件（信息）。
第四条 在《珠海市人民政府公报》上刊登的所有文件（信息）均为非涉密文件（信息）。
《珠海市人民政府公报》刊登的市政府规章、市政府及市政府部门的规范性文件文本为标准文本。
《珠海市人民政府公报》刊登的市政府规章、市政府及市政府部门的规范性文件，应当按照国家行政机关公文处理规定要求办理、使用和保管。
市政府及市政府部门依照本规定发布规范性文件时，可以印制适量格式文件作为备案和归档使用。
第五条 市政府及市政府办公室规范性文件直接在《珠海市人民政府公报》上发布，市政府部门规范性文件根据市法制局的审查意见发布。
在《珠海市人民政府公报》上刊登市政府部门的规范性文件，发布机关在提请市政府办公室刊登时，应当提交下列材料：
（一）提请刊登的公函。
（二）规范性文件的格式文本和电子文档。
（三）市法制局对规范性文件的审查意见。
发布机关提交的规范性文件的格式文本，必须符合国家行政机关公文处理规定的格式要求。
第六条 设立《珠海市人民政府公报》编辑委员会（以下简称公报编委会），负责《珠海市人民政府公报》编辑、出版、发行和管理工作。公报编委会主任由分管副市长担任，常务副主任由市政府秘书长（办公室主任）担任，副主任由市政府办公室分管副主任、市法制局局长和市财政局分管副局长担任，委员由市政府部门分管领导、各区政府（经济功能区）办公室主任担任（可根据需要加以调整）。
设立《珠海市人民政府公报》编辑部，为公报编委会办事机构，由市政府办公室管理。设总编辑一名，由市政府办公室分管副主任兼任，设副总编辑一名，由市政府办公室指定专人担任，工作人员由市政府办公室有关业务人员担任。
第七条 《珠海市人民政府公报》编发工作按以下程序进行：
（一）编辑部工作人员负责收集、接收以《珠海市人民政府公报》为载体刊载的文件（资料），按规定要求进行审查、编辑，完成初稿并进行校核后，填写《珠海市人民政府公报》编发审批表，呈送副总编辑。
（二）副总编辑负责全面审校公报文稿（包括公报体例、格式、内容等）。审校完毕后送市法制局审查。
（三）编辑部工作人员接到市法制局审查完成的公报文稿后，呈送总编辑审核。
（四）总编辑审核后，将公报文稿交由编辑部工作人员呈报公报编委会常务副主任签发。
第八条 《珠海市人民政府公报》编辑人员应当加强学习，提高业务能力，认真做好组稿工作，合理安排好每期公报的内容。同时，增强责任心，高度重视公报的编辑校对工作，避免出现差错，保证公报编辑质量。
第九条 参与公报编辑、出版、发行工作的人员应当严格遵守有关规定要求，认真履行各自的职责，保证公报编发工作正常进行。
第十条 《珠海市人民政府公报》由市政府指定的具备资质的印刷单位印制，印刷单位应按编辑部的要求做好公报印刷工作。
第十一条 《珠海市人民政府公报》发行暂时实行免费发送方式。免费发送的范围为：
（一）市五套班子领导。
（二）市委各工作部门。
（三）市政府部门。
（四）市人大常委会及其各专门委员会、工作机构，市人大代表。
（五）市政协及其工作机构。
（六）各区、镇政府及其政府部门，各经济功能区管委会及其工作部门，各街道办事处，各村委会、居委会。
（七）珠海警备区，驻珠军警部队，口岸查验各单位，中央和省属驻珠海有关单位。
（八）市中级法院，市检察院，各人民团体，各新闻单位。
（九）指定适当地点，免费赠送公报，供企业和群众索取。
（十）市政府办公室决定发送的其他单位和个人。
第（一）、（二）、（三）、（七）、（八）、（十）项公报发送工作由市政府办公室负责，第（四）项公报发送工作由市人大常委会办公室负责，第（五）项公报发送工作由市政协办公室负责，第（六）项公报发送工作由各区政府、经济功能区管委会办公室负责，第（九）项公报发送工作由指定免费赠送公报地点所在的单位负责。
负责公报发送工作的单位，要制定分发计划，落实名单和份数，按期领取公报，及时加以分发，并加强管理，确保公报发送工作到位、顺利进行。
各区政府办公室、经济功能区管委会办公室负责协助将公报发送至下属镇、街道、村委会和居委会。
指定免费赠送公报地点所在的单位要安排合适地方摆放公报，为企业和群众取阅公报提供便利，并加强管理，防止公报被恶意毁损。
第十二条 当期公报编发后，由编辑部工作人员提供电子文本，交由市档案局和市信息中心分别在珠海档案信息网和珠海信息网上转载。
第十三条 建立公报发放情况定期巡查制度。至少每半年要对各单位发放公报的情况检查一次，督促公报发放工作落实到位，及时发现问题，沟通情况，改进工作。
第十四条 《珠海市人民政府公报》编发经费由市财政核拨，列入市财政年度预算安排。因增加公报发行量等致使经费不足时，另行申请财政核拨不足部分经费。
第十五条 本规定自公布之日起三十日后施行。市人民政府以往发布的公报编辑发行工作规定与本规定不一致的，以本规定为准。
——以吴思先生的官司为例
作者：法家梁剑兵
引子
在软法的概念被罗豪才教授提出来以后，有一次，著名法律学者贺卫方先生问我：“你所说的软法律，和潜规则有什么区别？”这个提问非常重要，它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理，现在将我的梳理和思考写在下面，请大家批评指教。
一、对潜规则的梳理①
恰好，我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作，置放于床头。不是为催眠，而是为醒脑。
为厘清材料的筋脉，先要注意它的书名。该作品的全称，是极其怪异的一长串文字：《血酬定律：中国历史中的生存游戏；潜规则：中国历史中的真实游戏》。这种怪异，加上作者和出版社的顽强自信（初版首次就印了令人咋舌的五万册之多），构成了一个充分的学术信号，和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么，我的梳理，自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。
所谓潜规则，是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号，②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此，作为潜规则大前提的“中国历史”这个词，首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述，因为历史其实就是昨天的现实。那么，我觉得，这个符号，无论它是规则还是定律，都只是一个发现而不是一个发明。第二，“生存”也罢“真实”也罢，都表明了上述符号的所指是一个存在，或者是一种合理，当不表明这符号所指的正当性的。第三，所谓游戏，是作者一种嬉噱下的真实，不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。
关于潜规则的内涵，作者写的很明白，“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词，目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。” （页546）③如果我把潜文化一词看作潜规则，就理解了材料的第一层涵义：潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后，我发现了潜规则的第二层涵义：暴力与血在实际上说了算，这就和法律规则背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象绝不等于相同。因此，在《潜规则的定义》一文中，作者明确地说道：“潜规则是人们私下认可的行为约束。”（页267）这样来说，潜规则的第三层涵义也很明显，就是它的暗箱性。另外，至关重要的一个涵义，就是潜规则的实践性或者博弈性，它和利害各方的具体对策直接相关，却与时间和空间上的普适性无关。最后，归纳起来，说的简单和明白一点：潜规则就是不合法的规则。
关于潜规则的外延，作者有如下的基本分类：
（一）官场陋规
反映这方面的主要规则有：行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等；
（二）草民行为模式
所谓行为模式，是一个法理术语，主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示，这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是，封建社会中国，法律主要是惩罚犯罪的，所以，它往往对民众只有不应当做什么的指示，却没有应当做什么的指示。于是，民众或者按道德舆论，或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有：不问政治模式；自私自利模式；服从管理模式；被动期待模式；造谣滋事模式；消极抵抗模式；怠工偷懒模式；以死相拼模式等等。
（三）强盗行为模式
主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窝边草模式等等。
其余的忽略不计。
二、软法律和潜规则的区别
在经过了上述的归纳之后，应该说，单从理论的或者学术的角度，对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的：软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说，读者也自然可以明了。
但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说，在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的，就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中，人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的，那么，“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我，凡是在理论上复杂的，在实践上往往出人意料地简单；而在理论上简单明确的，在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。
意味深长的是，潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司，并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者，我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。
（一）事案经过
关于印发珠海市人民政府公报管理规定的通知
关于印发珠海市人民政府公报管理规定的通知
珠府〔2006〕18号
各区人民政府，经济功能区，市府直属各单位：
现将《珠海市人民政府公报管理规定》印发给你们，请认真贯彻执行。
珠海市人民政府
二○○六年三月二日
珠海市人民政府公报管理规定
第一条 为规范做好《珠海市人民政府公报》编辑、出版、发行和管理工作，推进依法行政和政务公开，根据《中华人民共和国立法法》和《广东省行政机关规范性文件管理规定》的有关规定，制定本规定。
第二条 市政府及市政府部门通过《珠海市人民政府公报》发布规范性文件等活动，以及《珠海市人民政府公报》的编辑、出版、发行和管理活动，适用本规定。
本规定所称市政府部门，是指市政府组成部门、直属机构及法律、法规授权管理公共事务的事业单位。
第三条 《珠海市人民政府公报》是市政府主办的刊物，为市政府规章、规范性文件和市政府部门规范性文件，以及法定要求需向社会公告的有关政府管理活动信息的发布载体之一，一般半月发行一期。主要刊载如下内容：
（一）市政府规章。
（二）市委与市政府或市委办公室与市政府办公室，以及市政府与其他单位或市政府办公室与其他单位联合制定的文件。
（三）市政府或市政府办公室以自己名义制定的规范性文件。
（四）市政府部门以自己名义制定的规范性文件。
（五）选登国务院、省政府及其部门发布的文件。
（六）选登市人大及其常委会通过并提请省人大常委会审议通过的地方性法规；市人大及其常委会审议通过的特区法规、有关决议；市政府组成人员任免文件（名单）。
（七）按照法定要求需向社会公告的有关政府管理活动信息。
（八）市政府批准的需要公布的其他重要文件（信息）。
第四条 在《珠海市人民政府公报》上刊登的所有文件（信息）均为非涉密文件（信息）。
《珠海市人民政府公报》刊登的市政府规章、市政府及市政府部门的规范性文件文本为标准文本。
《珠海市人民政府公报》刊登的市政府规章、市政府及市政府部门的规范性文件，应当按照国家行政机关公文处理规定要求办理、使用和保管。
市政府及市政府部门依照本规定发布规范性文件时，可以印制适量格式文件作为备案和归档使用。
第五条 市政府及市政府办公室规范性文件直接在《珠海市人民政府公报》上发布，市政府部门规范性文件根据市法制局的审查意见发布。
在《珠海市人民政府公报》上刊登市政府部门的规范性文件，发布机关在提请市政府办公室刊登时，应当提交下列材料：
（一）提请刊登的公函。
（二）规范性文件的格式文本和电子文档。
（三）市法制局对规范性文件的审查意见。
发布机关提交的规范性文件的格式文本，必须符合国家行政机关公文处理规定的格式要求。
第六条 设立《珠海市人民政府公报》编辑委员会（以下简称公报编委会），负责《珠海市人民政府公报》编辑、出版、发行和管理工作。公报编委会主任由分管副市长担任，常务副主任由市政府秘书长（办公室主任）担任，副主任由市政府办公室分管副主任、市法制局局长和市财政局分管副局长担任，委员由市政府部门分管领导、各区政府（经济功能区）办公室主任担任（可根据需要加以调整）。
设立《珠海市人民政府公报》编辑部，为公报编委会办事机构，由市政府办公室管理。设总编辑一名，由市政府办公室分管副主任兼任，设副总编辑一名，由市政府办公室指定专人担任，工作人员由市政府办公室有关业务人员担任。
第七条 《珠海市人民政府公报》编发工作按以下程序进行：
（一）编辑部工作人员负责收集、接收以《珠海市人民政府公报》为载体刊载的文件（资料），按规定要求进行审查、编辑，完成初稿并进行校核后，填写《珠海市人民政府公报》编发审批表，呈送副总编辑。
（二）副总编辑负责全面审校公报文稿（包括公报体例、格式、内容等）。审校完毕后送市法制局审查。
（三）编辑部工作人员接到市法制局审查完成的公报文稿后，呈送总编辑审核。
（四）总编辑审核后，将公报文稿交由编辑部工作人员呈报公报编委会常务副主任签发。
第八条 《珠海市人民政府公报》编辑人员应当加强学习，提高业务能力，认真做好组稿工作，合理安排好每期公报的内容。同时，增强责任心，高度重视公报的编辑校对工作，避免出现差错，保证公报编辑质量。
第九条 参与公报编辑、出版、发行工作的人员应当严格遵守有关规定要求，认真履行各自的职责，保证公报编发工作正常进行。
第十条 《珠海市人民政府公报》由市政府指定的具备资质的印刷单位印制，印刷单位应按编辑部的要求做好公报印刷工作。
第十一条 《珠海市人民政府公报》发行暂时实行免费发送方式。免费发送的范围为：
（一）市五套班子领导。
（二）市委各工作部门。
（三）市政府部门。
（四）市人大常委会及其各专门委员会、工作机构，市人大代表。
（五）市政协及其工作机构。
（六）各区、镇政府及其政府部门，各经济功能区管委会及其工作部门，各街道办事处，各村委会、居委会。
（七）珠海警备区，驻珠军警部队，口岸查验各单位，中央和省属驻珠海有关单位。
（八）市中级法院，市检察院，各人民团体，各新闻单位。
（九）指定适当地点，免费赠送公报，供企业和群众索取。
（十）市政府办公室决定发送的其他单位和个人。
第（一）、（二）、（三）、（七）、（八）、（十）项公报发送工作由市政府办公室负责，第（四）项公报发送工作由市人大常委会办公室负责，第（五）项公报发送工作由市政协办公室负责，第（六）项公报发送工作由各区政府、经济功能区管委会办公室负责，第（九）项公报发送工作由指定免费赠送公报地点所在的单位负责。
负责公报发送工作的单位，要制定分发计划，落实名单和份数，按期领取公报，及时加以分发，并加强管理，确保公报发送工作到位、顺利进行。
各区政府办公室、经济功能区管委会办公室负责协助将公报发送至下属镇、街道、村委会和居委会。
指定免费赠送公报地点所在的单位要安排合适地方摆放公报，为企业和群众取阅公报提供便利，并加强管理，防止公报被恶意毁损。
第十二条 当期公报编发后，由编辑部工作人员提供电子文本，交由市档案局和市信息中心分别在珠海档案信息网和珠海信息网上转载。
第十三条 建立公报发放情况定期巡查制度。至少每半年要对各单位发放公报的情况检查一次，督促公报发放工作落实到位，及时发现问题，沟通情况，改进工作。
第十四条 《珠海市人民政府公报》编发经费由市财政核拨，列入市财政年度预算安排。因增加公报发行量等致使经费不足时，另行申请财政核拨不足部分经费。
第十五条 本规定自公布之日起三十日后施行。市人民政府以往发布的公报编辑发行工作规定与本规定不一致的，以本规定为准。
