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重庆市建设工程监理管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 16:17:58  浏览:8095   来源:法律资料网
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重庆市建设工程监理管理办法

重庆市人民政府


重庆市建设工程监理管理办法


渝府令第 148 号





《重庆市建设工程监理管理办法》已经2003年2月10日市人民政府第2次常务会议审议通过,现予发布,自2003年4月1日起施行。





市 长



二○○三年二月十九日



第一章 总则

第一条 为加强建设工程监理的管理,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规,结合重庆实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的建设工程监理活动及相关管理,适用本办法。

本办法所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。

本办法所称建设工程监理,是指工程监理单位受建设单位的委托,在监理合同约定的范围内,依据法律、法规及有关的技术标准、设计文件和建设工程承包合同,对建设工程质量、建设工期和建设资金使用等方面实施的监督。

本办法所称工程监理单位,是指依法取得工程监理单位资质证书,具有法人资格,对建设工程实施专业化监督的企业。

第三条 市建设行政主管部门负责建设工程监理的监督管理。

区县(自治县、市)建设行政主管部门,依照管理权限,对本行政区域内的建设工程监理进行监督管理。

交通、水利等有关行政管理部门依照有关法律、法规以及各自的职责,配合同级建设行政主管部门对本专业建设工程监理进行监督管理。

第四条 从事建设工程监理,应当遵循守法、诚信、公正、科学的准则。

第二章 工程监理单位

第五条 在本市设立工程监理单位,应取得市建设行政主管部门核发的工程监理单位资质证书,并办理了工商和税务登记注册手续后,方可从业。

第六条 工程监理单位的资质等级分为甲、乙、丙3个等级,工程监理单位的资质等级核定条件、业务范围,按照国家和市政府的有关规定执行。

工程监理单位的资质审批,按照下列规定执行:

(一)甲级资质由市建设行政主管部门初审同意后,报国务院建设行政主管部门审批。其中,专业工程建设监理资质由市建设行政主管部门会同相关行政管理部门初审同意后,报国务院建设行政主管部门审批;

(二)乙级、丙级资质由市建设行政主管部门审批。其中,专业工程建设监理资质由市建设行政主管部门会同相关行政管理部门审查同意后审批。

取得工程监理单位资质等级的单位名录,由市建设行政主管部门统一向社会公告。

监理单位的资质年检由市建设行政主管部门会同市相关专业主管部门负责办理,但不得收取年检费用。

第七条 申请工程监理单位资质,应当向市建设行政主管部门提供下列资料:

(一)工程监理单位资质申请书;

(二)工商行政管理部门核定名称通知书;

(三)企业章程;

(四)注册资本和营业场所的证明文件;

(五)单位负责人和技术负责人的工作简历、监理工程师资格证书等有关证明材料;

(六)工程监理人员的监理工程师资格证书;

(七)法律、法规、规章规定的其他资料。

第八条 市建设行政主管部门受理工程监理单位资质申请后,应当在30日内作出决定,并书面通知申请人,不予批准或初审不同意的,应当说明理由。

第九条 外地工程监理单位进渝承接工程监理业务,应当向市建设行政主管部门办理登记备案手续。

国(境)外工程监理单位进渝承接监理业务,按照国家规定办理有关手续。

国务院工业、交通等行政主管部门在本市直属的工程监理单位的设立及资质管理,按照国家有关规定执行。

第十条 工程监理单位从事建设工程监理时,应当遵守下列规定:

(一)按照资质等级许可的监理范围承接工程监理业务;

(二)不得转让工程监理业务;

(三)不得与被监理工程的勘察设计、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属或者其他利害关系;

(四)不得向被监理工程的施工单位指定材料设备的生产供应厂家;

(五)不得伪造、涂改、出借或者转让资质等级证书。

第三章 工程监理人员

第十一条 本办法所称工程监理人员,是指依法取得工程监理人员资格并经注册取得岗位证书,在工程监理单位从事工程监理业务的专业技术人员。按工作岗位分为总监理工程师、监理工程师、监理员。

第十二条 监理工程师执业必须持有国务院有关行政主管部门颁发的监理工程师执业资格证书和市建设、交通、水利等有关行政主管部门颁发的《监理工程师岗位证书》;担任总监理工程师还须经考核合格并取得市建设行政主管部门颁发的总监理工程师证书后,方可上岗。

取得监理工程师执业资格证书但未经注册的人员,不得以监理工程师的名义从事监理工作。

第十三条 工程监理人员从事建设工程监理时,应当按照规定履行岗位职责,并遵守下列规定:

(一)不得同时在2个以上工程监理单位任职;

(二)不得以个人名义承接工程监理业务;

(三)不得在被监理工程的勘察设计、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位兼职或者与其有其他利害关系;

(四)不得伪造、涂改、出借或者转让工程监理人员资格证书或者岗位证书。

第十四条 实行注册监理工程师年审制度,年审合格者方可继续执业。

第十五条 监理工程师申请人属于下列情形之一的,不予注册;已注册的,由注册机关收回监理工程师执业证书并公告注销:

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

(二)被判处有期徒刑以上刑罚、刑满释放未逾3年的,但过失犯罪的除外;

(三)受吊销监理工程师执业证书处罚,未逾3年的;

(四)未经注册擅自以注册监理工程师的名义进行监理活动而被行政处罚,未逾3年的;

(五)因重大经济违法行为受行政处罚,未逾3年的;

(六)提供虚假注册申请材料的;

(七)市人民政府规定的其他情形。

第四章 监理的实施

第十六条 建设工程监理分为建设前期阶段监理、设计阶段监理、施工准备阶段监理、施工阶段监理和保修阶段监理。建设前期阶段、设计阶段、保修阶段是否实行监理,由建设单位自行决定。

建设单位根据需要,可以委托一个工程监理单位承担全部阶段的监理业务,也可以委托几个工程监理单位承担不同阶段的监理业务,但是施工准备和施工阶段的监理只能委托同一个工程监理单位承担。

第十七条 下列建设工程项目必须实行监理,未按规定实行监理的,有关管理部门不得办理相关建管手续,不得颁发施工许可证:

(一)国家和市的重点建设工程;

(二)建筑安装工程总投资在600万元以上的工业、交通、水利、市政公用基础设施等建设工程;

(三)总建筑面积在8000平方米以上的住宅小区建设工程,单体建筑面积在3000平方米以上的一般工业与民用建筑工程;

(四)总投资在50万元以上的移民工程;

(五)利用外国政府或者国际组织的贷款、援助资金的建设工程;

(六)国家或市人民政府规定必须实行监理的其他建设工程。

区县(自治县、市)建设行政主管部门可以根据当地的实际情况,制定低于前款规定的规模标准,但不得缩小本办法确定的项目范围,报同级人民政府批准后执行,并报市建设行政主管部门备案。

前两款规定的建设工程项目以外的其他建设工程项目是否实行监理,由建设单位自行决定。

第十八条 实行监理的建设工程,建设单位应当委托具有相应的资质等级和业务许可范围的监理单位进行监理。

第十九条 除重点工程、政府投资及融资的建设工程应当按照国家和市的有关规定采取招标投标方式选择监理单位外,其他建设工程是否通过招标方式选择工程监理单位,由建设单位自行决定。

第二十条 实行监理的建设工程,建设单位应当与工程监理单位签订书面委托监理合同。委托监理合同的主要内容应包括:监理的范围和内容、双方的权利和义务、监理费的计取和支付、违约责任、双方约定的其他事项等。

第二十一条 监理单位应当根据合同约定的监理业务,成立由总监理工程师、监理工程师及其他监理人员组成的监理工作机构,并向建设单位报送委派的总监理工程师及其监理工作机构主要成员名单、监理规划。

建设工程项目实施监理前,建设单位应当向勘察,设计以及施工单位发出书面通知,告知监理单位名称、监理内容、监理权限及总监理工程师姓名等事项;总监理工程师应当向勘察、设计和施工单位发出书面通知,告知项目监理工作机构组成人员姓名及监理权限。

第二十二条 承担施工阶段监理业务的监理工作机构应当进驻施工现场,按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等,对建设工程实施监理。

第二十三条 工程监理单位及其工程监理人员在建设工程监理中,对工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正;发现工程设计不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。

总监理工程师对危及工程质量和安全的施工,应当按照监理权限及时下达停工指令,施工单位应当执行。

第二十四条 未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构件配件和设备不得在工程上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序施工;未经总监理工程师签字,建设单位不得拨付工程款,不得进行竣工验收。

总监理工程师、监理工程师不得指定或者暗示使用某一供应商的建筑材料、建筑构件配件和设备;不得利用职权故意刁难供应商或者承包商,向利益相关人索要财物。

第二十五条 实施监理过程中,建设单位对勘察、设计、施工单位和有关单位的工程建设指令属授权监理范围的,均应通过总监理工程师发布。

建设单位发出的指令违反法律、法规规定的,总监理工程师有权拒绝执行,并书面通知建设单位。

第二十六条 监理单位不得与建设单位或者勘察、设计、施工单位以及设备材料供应商串通,弄虚作假,损害国家或者他人的合法利益。

第二十七条 建设单位发现监理人员不按监理合同履行监理职责或者与勘察、设计、施工单位以及设备材料供应商串通给建设单位或建设工程造成损失的,建设单位有权要求更换监理人员,直到终止合同并要求监理单位承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。

第二十八条 建设工程监理费列入工程概算,标准由建设单位与工程监理单位按照国家和有关规定在监理合同中约定。

中外合资、外商独资和国外贷款、赠款、捐款建设的工程,其工程监理费标准及付款方式,由双方当事人参照国际惯例协商确定。

第五章 法律责任

第二十九条 建设单位违反本办法规定,对必须实行监理的建设工程未实行监理的,由县级以上建设行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款。

第三十条 建设单位违反本办法规定,将建设工程监理委托给不具有相应资质的工程监理单位的,由县级以上建设行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。

第三十一条 工程监理单位违反本办法规定,超越本单位资质范围承接工程监理业务的,由县级以上建设行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定,责令停止监理行为,处合同约定的监理酬金1倍以上2倍以下的罚款。

未取得工程监理单位资质证书承接工程监理业务的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的予以没收。

第三十二条 工程监理单位违反本办法规定,转让工程监理业务的,由县级以上建设行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

第三十三条 工程监理单位违反本办法规定,与被监理工程的承包单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性服务关系或者其他利害关系,接受该项建设工程的监理业务的,由县级以上建设行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定,责令改正,处5万元以上10万元以下的罚款,降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

第三十四条 工程监理单位违反本办法规定,与建设单位或者被监理工程的承包单位串通,弄虚作假、降低工程质量的,由县级以上建设行政主管部门依照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款,降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任。

第三十五条 外地工程监理单位违反本办法规定,未经市建设行政主管部门登记备案,到本市承接监理业务的,由县级以上建设行政主管部门《重庆市建筑管理条例》的有关规定,责令停止监理行为,可处5万元以上20万元以下的罚款。

第三十六条 监理工程师违反本办法规定,在2个或2个以上的监理单位执业,或者以个人名义承接监理业务的,由县级以上建设行政主管部门予以警告,并可处合同约定的监理酬金10%以上20%以下的罚款,但最高不超过3万元。

第三十七条 当事人对建设等行政主管部门的具体行政行为不服的,可以依法申请复议或者直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行的,由作出具体行政行为的行政主管部门申请人民法院强制执行。

第三十八条 国家工作人员在建设工程监理的监督管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,依法给予行政处分。涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第六章 附则

第三十九条 本办法自2003年4月1日起施行。




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开封市城市生活无着的流浪乞讨病人医疗救治办法

河南省开封市人民政府办公室


开封市人民政府办公室关于印发开封市城市生活无着的流浪乞讨病人医疗救治办法的通知

汴政办[ 2011 ] 47号



各县、区人民政府,市人民政府有关部门:
《开封市城市生活无着的流浪乞讨病人医疗救治办法》已经市政府第43次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。


二0一一年五月十一日  

  
开封市城市生活无着的流浪乞讨病人医疗救治办法


第一条 为进一步健全和完善社会保障体系,保障城市生活无着的流浪乞讨人员病人的基本生活权益,维护社会稳定,根据《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(国务院令第381号)和《河南省城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理规定》(河南省人民政府令第91号)等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 市民政部门是全市流浪乞讨人员救助工作的主管部门,市救助管理站具体负责市区范围内生活无着的流浪乞讨病人的救治工作。
卫生、公安、城管等部门应在各自职责范围内做好相关工作。
第三条 本办法所称生活无着的流浪乞讨病人是指必须抢救的有生命危险的流浪乞讨危重病人和危及他人生命安全或严重影响社会秩序和形象的精神病人等。
第四条 开封市第一人民医院、开封市中西医结合医院、开封市第五人民医院、开封市传染病医院、开封市结核病防治所是我市救治流浪乞讨人员中急(危)重病人的定点医院。
第五条 流浪乞讨病人救治实行先救治后救助,先救治后结算的原则,对需住院治疗的流浪乞讨病人由定点医院负责,不需住院的由市救助管理站负责处理。
第六条 开封市第五人民医院为救治流浪乞讨人员中有明显特征的精神病人的定点医院;开封市传染病医院为救治流浪乞讨人员中需住院治疗的传染病人的定点医院;开封市结核病防治所为救治流浪乞讨人员中需住院治疗的结核病人的定点医院;开封市第一人民医院、开封市中西医结合医院为其他疾病需住院的流浪乞讨病人的定点医院。
  第七条 对市区流落街头的流浪乞讨人员中急(危)重病人、有明显特征的精神病人,市急救中心在接到公安部门通知或群众报告后,应按照救急、就近原则,立即派急救人员赶赴现场进行救治。病人急需手术治疗的,由救助管理站通知其监护人或亲属,如果其监护人或亲属通知不到或者不能及时在《病人手术协议书》上签字,由救助管理站负责在《病人手术协议书》上签字,由医院进行手术救治。
第八条 在救助管理站受助期间突发急病的,由救助管理站及时通知急救中心,由急救中心送往医院救治。急(危)重病人在送往医院途中或在医院经救治无效死亡的,由救治医院出具死亡证明。
第九条 病人经救治无效死亡的,由市救助管理站通知其监护人或亲属。无法查明身份的,由民政部门按无主尸体的有关规定处理。
第十条 经治疗,救治对象病情得到有效控制后,病人能自述其家庭住址或通讯地址的,由市救助管理站通知其监护人或家属接回;因年老、年幼、残疾原因无法查明其亲属或者所在单位,也无法查明其户口所在地或住所地的救助对象,由市救助管理站负责接回,并报请上级民政部门酌情妥善安置;无正当理由不出院的,医疗机构终止救治,并通知属地公安部门按照有关规定进行处置。
第十一条 定点医院收治流浪乞讨病人,要严格执行《河南省医疗服务价格》收费标准,并在城镇居民基本医疗保险范围内用药。根据病情确需超范围用药或进行大型器械检查的,由定点医院负责人签字并经市救助管理站同意后,方可实施。
第十二条 定点医院对收治的救助对象应建立完整的病人档案,一人一档,内容包括病人住院病历、病情记录、用药情况,入(出)院手续、住院明细帐单、门诊票据等,以做备查审核。
第十三条 查明身份的流浪乞讨病人所需治疗费用由其监护人或亲属承担;无法查明身份的流浪乞讨病人所需治疗费用从财政部门安排的流浪乞讨人员医疗费中支付。
第十四条 市民政、卫生、财政部门应加强对定点医院救治流浪乞讨病人工作的指导和监督,及时纠正、查处流浪乞讨病人医疗救治及救助工作中的违规行为,保障流浪乞讨病人医疗救治及救助工作的顺利开展。
第十五条 市救助管理站、定点医院及其工作人员有下列行为之一的,按下列规定处理,同时对其主管人员或直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)定点医院拒绝接受流浪乞讨病人的或不及时采取医疗救治措施的,由卫生部门责令接收;
(二)救治中违反本办法规定擅自超范围用药或者使用大型器械检查的,发生的费用由定点医院自行负担。
(三)市救助站拒绝对流浪乞讨病人实行救助的,由民政部门责令立即对流浪乞讨病人实施救助。
各县流浪乞讨病人的救治工作可参照本办法执行。
第十六条 本办法自发布之日起施行。









关键词: 行为无价值论;结果无价值论;法益概念;方法论
内容提要: 不存在所谓不考虑行为的纯粹的结果无价值论,作为构成要件要素,行为是不可或缺的内容。但是,行为的实质意义在于侵害或者威胁法益,而不是违反伦理、缺乏社会的相当性或者违反行为规范。符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时,就具有刑法上的违法性(结果无价值论的法益观)。在刑法面前,国民不是被动的客体,更不是预防他人犯罪的工具,而是权利主体。国民有权利阻止、防卫侵害法益的行为,即使意外致人伤亡的行为,国民也有权阻止、防卫。因此,只能将故意、过失作为责任要素,而不能将故意、过失作为违法要素。


 周光权教授在《中外法学》2011年第5期上发表了《行为无价值论的法益观》一文(以下简称周文),一方面修改了他以前的行为无价值论观点,另一方面对结果无价值论提出了若干批评意见。尽管周文向结果无价值论迈进了一大步,但不无商榷之处。

  一、关于“一元的结果无价值论”

  周文为了说明“行为无价值论是‘新规范违反说’和‘法益侵害导向性说’的统一体”(第945页),首先将矛头指向所谓“一元的结果无价值论”。周文的说法是:“像一元的结果无价值论那样,只将法益置于违法性评价的核心,完全不考虑行为本身的不妥当性的主张,存在诸多显而易见的缺陷,是令人难以接受的。”(第945页)问题是,谁主张的一元的结果无价值论“完全不考虑行为本身”?

  如所周知,行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧,但是,由于构成要件是违法类型,所以,表明违法性的要素当然成为构成要件要素。结果无价值论认为,违法性的实质是法益侵害(包括危险),所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”,而是不在伦理、社会的相当性、规范违反的意义上考虑行为本身,只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。

  周文还使用了“纯粹的结果无价值论”的概念。周文在注脚{3}中指出:

  二元的行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论。其实,在日本及我国部分学者看来,为了防止结论过于极端,对结果无价值论还需要进行各种修正。但是,我认为,如果对纯粹的结果无价值论可以进行某种修正(二元的结果无价值论),那么,其理论是否还站在结果无价值论的阵营,值得质疑。个别学者虽然宣称自己的理论是结果无价值论的,但是,其方法论和结论可能都是行为无价值论的。所以,这里所批评的是典型的、纯粹的结果无价值论。(第945页)

  笔者对此存在若干疑问:

  第一,纯粹的结果无价值论究竟是什么含义?如果说与一元的结果无价值论是同义语,那么,可以肯定,不存在“完全不考虑行为本身”的纯粹的结果无价值论。

  第二,日本及我国部分学者对结果无价值论进行的各种修正,究竟指什么?是对结果无价值论本身的修正,还是在结果无价值论的前提下或者基础上,对某些具体问题存在不同看法?此外,哪位结果无价值论者的“方法论和结论可能都是行为无价值论的”?为什么在其中加上一个“可能”?这些都需要周文回答。

  第三,即使结果无价值论者的某些观点与行为无价值论相同,也不意味着结果无价值论者采取了所谓二元论。如所周知,结果无价值论与行为无价值论并不是在任何问题上都存在分歧。例如,就不能犯的判断而言,结果无价值论既可能采取客观危险说,也可能采取具体危险说,{1}还可能采取修正的客观危险说。{2}但是,具体的危险说、修正的客观危险说并不是对结果无价值论的修正,更不是向行为无价值论靠近,只是对不能犯的判断提出的主张,而且这种主张与结果无价值论并不矛盾。如果说结果无价值论的某种观点与行为无价值论相同,就意味着“结果无价值论存在缺陷”,那么,行为无价值论的某种观点与结果无价值论相同时,也意味着“行为无价值论存在缺陷”。而且,如所周知,结果无价值论产生在行为无价值论之前。按照周文的逻辑,当行为无价值论的结论与结果无价值论的结论相同时,首先应当肯定“行为无价值论存在缺陷”。再如,周文在注释{7}指出:

  赞成结果无价值,就应该在因果关系上坚持彻底的条件说。但是,由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛,况且,在出现介入因素的场合,用条件说不能很好地处理案件,所以,各种修正理论开始出现。这些理论的出现,似乎与结果无价值论背离,而更多地体现了行为无价值的思路。(第947页)

  在本文看来,这一说法并无道理。首先,结果无价值论主张因果违法论,认为行为造成了法益侵害结果时,该行为就是违法的。所谓行为造成了法益侵害结果,意味着行为与结果之间具有因果关系。至于如何认定因果关系,则是另一问题。但是,一方面,条件关系并不等于因果关系。所以,认为结果无价值论应当坚持彻底的条件说,是缺乏根据的。另一方面,在认定行为与结果之间的因果关系时,对条件说的限定或者修正,并没有背离结果无价值论所主张的任何观点。其次,对条件说的限定或者修正,抑或采取客观归责理论,反而是以法益保护为导向的。德国学者罗克信(Claus Roxin)教授指出:

  从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害,恰恰只有藉此理论方能实现:刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造,并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此,构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。{3}

  第四,退一步说,即使结果无价值论进行了某种修正,形成了所谓的“二元的结果无价值论”,也不能得出“其理论不是还站在结果无价值论的阵营”的结论。周文明显是二元论的观点,却仍然认为自己站在行为无价值论的阵营,并且声称自己的法益观是“行为无价值论的法益观”,而不是二元的行为无价值论的法益观。既然如此,就不能认为结果无价值论经过某种修正就不再属于结果无价值论的阵营。

  周文指出:“行为和法益损害共同决定违法性的有无及其程度。”(第945页)可是,行为在什么意义上与法益损害共同决定违法性的有无与程度呢?如果说行为只是在规范违反的意义上决定违法性的有无及其程度,那么,行为的意义就仅仅在于说明行为违反规范,何来“行为无价值论的法益观”?如果说行为引起了法益损害因而决定违法性的有无及其程度,那么,就完全是结果无价值论了。

  二、关于“脱离行为讨论法益侵害的缺陷”

  周文将批判对象限定为“典型的、纯粹的结果无价值论”,这种典型的、纯粹的结果无价值论,大概就是周文所言的脱离行为讨论法益侵害的结果无价值论。但是,如前所言,结果无价值论并不是脱离行为讨论法益侵害,而是将行为的意义限定为对法益的侵害或者威胁。所以,周文所批评的“典型的、纯粹的结果无价值论”是根本不存在的。笔者的感觉是,周文按照自己批判的需要设定了结果无价值论的观点。尽管如此,接下来还是要对周文所提出的几点批判作些回应。

  (一)关于“不全面”

  1.周文指出:

  在很多犯罪中,都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定,其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如,身份犯的身份,这一要素明显属于客观不法要素,但难以划入结果无价值的范畴,而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如,我国刑法规定了大量单位犯罪,作为主体存在的单位就是行为要素。(第945页)

  其实,结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是,由于犯罪的实体是违法与责任,所以,身份要么是违法身份,要么是责任身份。就违法身份而言,身份的意义不在于说明行为的规范违反性,更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性,而在于说明法益侵害。例如,受贿罪中的国家工作人员身份,就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如,国家机关工作人员的身份,就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素,周文所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点,显然是难以成立的。此外,不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体,本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。

  周文指出:“刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况,实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。”(第945页)可是,这一说法并不表明结果无价值论的缺陷。其一,刑法分则中,对单位犯罪中的自然人的处罚同于个人犯该罪的情形,远远多于对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情形。周文以少数否认多数的做法,难以被人接受。换言之,倘若认为,刑法分则中“对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪”就是行为无价值论的结论,那么,刑法分则中更多的“对单位犯罪的自然人的处罚同于个人犯该罪”,就否认了行为无价值论的结论。其二,仔细考察就会发现,刑法分则对少数单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况,要么是为了限制死刑(如刑法第200条),要么是因为对单位判处了罚金而不再对其中的自然人判处罚金(如刑法第158条),要么是特定的单位犯罪时自然人所起的作用较小(如刑法第180条)。显然,这些规定与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。其三,行为主体之所以成为违法要素,也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。周文显然是想说明,行为主体是在行为无价值意义上对违法性有影响。可是,如果说行为主体本身影响所谓主观恶性,那就不是所谓行为无价值论的法益观,而是主观主义理论;如果说行为主体本身影响行为的规范违反,则是难以成立的,因为违反规范的是行为而不是主体本身。

  2.周文指出:


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