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大同市国有企业厂长(经理)离任经济责任审计条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 15:07:50  浏览:9919   来源:法律资料网
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大同市国有企业厂长(经理)离任经济责任审计条例

山西省人大常委会


大同市国有企业厂长(经理)离任经济责任审计条例
山西省人大常委会


(1995年10月20日山西省大同市第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1995年11月25日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 审计内容
第三章 审计程序
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为适应建立现代企业制度,加强对国有企业的监督管理,提高经济效益,正确地评价离任厂长(经理)在任期内的业绩,根据《中华人民共和国审计法》及其他法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内市、县(区)属国有企业及国有资产占控股地位或主导地位的企业(以下简称国有企业)的厂长(经理)离任经济责任审计适用本条例。
第三条 国有企业厂长(经理)离任,必须经审计机关审计。未经审计机关审计的,不得办理离任或重新任职手续;特殊情况需先离任后审计的,须经同级人民政府批准,但应当在离任之日起60日内提出离任经济责任审计申请。
本条例所称厂长(经理)离任,是指厂长(经理)因离休、退休、调离、辞职、免职、撤职、解聘、辞聘等原因而不再担任本职务的行为。
第四条 审计机关及其工作人员应当坚持依法审计,实事求事,客观公正,廉洁奉公和保守秘密的原则。
有关国家机关及其企业主管部门,应当在各自的职责范围内配合审计机关实施厂长(经理)离任经济责任审计工作。
第五条 离任的厂长(经理)应当主动接受审计机关的审计,如实反映情况,提供资料,配合审计人员搞好离任审计工作。
第六条 市属国有企业的厂长(经理)离任经济责任审计工作由市审计机关负责;县(区)属国有企业的厂长(经理)离任经济责任审计工作由县(区)审计机关负责。

第二章 审计内容
第七条 厂长(经理)离任审计的内容:
(一)遵守国家财经法律、法规和贯彻执行国家宏观经济调控政策情况;
(二)执行国家指令性计划的情况;
(三)企业的资产、负债、损益情况;
(四)国有资产的保值、增值情况;
(五)厂长(经理)任期目标的完成情况;
(六)法律法规规定应当审计的其他情况。
第八条 审计中发现有关问题涉及离任厂长(经理)任期以前年度的,可追溯到以前年度,一般不超过五年。
第九条 离任厂长(经理)在离任前,对其经营管理的全部资产及债权、债务应进行清理盘点,造册登记,与接任厂长(经理)或其委托代接人办理交接手续。审计人员对其清点及交接情况应进行复核。

第三章 审计程序
第十条 决定厂长(经理)离任的部门或单位,应在其决定离任的同时向审计机关提出离任审计申请,也可责成企业的主管部门向审计机关提出离任审计申请。
第十一条 审计机关接到离任审计申请书后,应在五日内作出受理决定。
第十二条 审计机关在实施审计三日前,应当向被审计单位送达审计通知书。审计通知书应当注明审计起止时间、对被审计单位的要求及审计组成员等。
第十三条 被审计单位或离任厂长(经理)认为审计人员中有与其有利害关系或其他关系可能影响公正审计的,有权申请回避。
审计人员认为自己与被审计单位或者离任厂长(经理)有利害关系或其他关系,可能影响公证审计的,应当申请回避。
审计人员的回避由审计机关决定,并通知当事人。
第十四条 被审计单位应当为审计组提供下列资料:
(一)财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表等有关资料;
(二)企业财产盘点、变动及债权、债务清理的有关情况;
(三)企业章程、经营目标、生产经营计划及重要经营决策的有关情况;
(四)离任厂长(经理)的述职报告或工作总结;
(五)有关生产经营、管理的其他资料。
第十五条 审计组实施审计时,应当广泛征求企业职工的意见。实施审计后,应当向审计机关提出离任审计报告。离任审计报告报送审计机关前,应当征求被审计单位和离任厂长(经理)的意见,并向企业职工代表公布。
第十六条 审计报告经审计机关审定后,对离任厂长(经理)作出审计评价,并出具审计意见书。
审计机关对违反财经法规的问题应当依法作出处理决定。
审计机关认为应当给予离任厂长(经理)行政奖励或处分的,可向有关部门提出奖励或处分建议,有关部门应当依法及时作出决定。
第十七条 审计机关作出的审计决定及审计意见书,应当在十日内送达被审计单位和离任厂长(经理)本人及有关部门。
第十八条 离任审计意见书及审计决定,作为对离任厂长(经理)考核、评价和使用的重要依据,按干部管理权限送有关部门归入本人档案。

第四章 法律责任
第十九条 违反本条例有下列行为之一的,审计机关给予责任单位通报批评或警告,拒不改正的,可对责任单位处以2000以上10000元以下的罚款,对责任人处以相当于本人一个月以上三个月以下的基本工资的罚款,并建议其所在单位或上级机关、监察机关给予行政处分;构
成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
(一)造成国有企业厂长(经理)离任未按规定审计的;
(二)拒绝提供会计凭证、会计帐簿、会计报表资料和证明材料的;
(三)出具伪证,毁灭、转移证据,隐瞒事实真象的;
(四)阻挠审计人员执行职务,拒绝监督检查的;
(五)其他妨碍厂长(经理)离任经济责任审计行为的。
第二十条 审计人员在离任审计中滥用职权,徇私舞弊,玩忽职守,泄漏秘密,损害了被审计单位或离任厂长(经理)的合法权益的,由其所在单位或上级机关给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关追究其刑事责任。
第二十一条 被审计单位、离任厂长(经理)或其他当事人对审计机关作出的审计决定或行政处罚决定不服的,可以自收到审计决定或行政处罚决定之日起十五日内向上一级审计机关申请复议。对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议和诉讼期间
,原审计决定或行政处罚决定不停止执行。

第五章 附 则
第二十二条 集体企业的厂长(经理)离任审计,由同级人民政府决定,参照本条例执行。
第二十三条 本条例具体应用中的问题由大同市审计局负责解释。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。



1995年11月25日
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榆林市人民政府关于印发榆林市政府非税收入管理暂行办法的通知

陕西省榆林市人民政府


榆林市人民政府关于印发榆林市政府非税收入管理暂行办法的通知



各县区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:

《榆林市政府非税收入管理暂行办法》已经2011年3月14日市政府第2次常务会议研究通过,现印发你们,请遵照执行。



榆 林 市 人 民 政 府

二○一一年三月三十一日



榆林市政府非税收入管理暂行办法



第一章 总 则

第一条 为了规范政府非税收入管理,保障缴纳义务人的合法权益,理顺政府分配关系,健全公共财政职能,促进经济社会健康发展,根据《中华人民共和国预算法》、《陕西省政府非税收入管理暂行办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 全市各级政府非税收入的征收管理、资金管理、票据管理及监督检查,适用本办法。

第三条 本办法所称政府非税收入(以下简称非税收入),是指除税收以外,由各级政府、国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织依法利用政府权力、政府信誉、国家资源、国有资产或提供特定公共服务、准公共服务取得并用于满足社会公共需要或准公共需要的财政资金。包括:

(一)行政事业性收费;

(二)政府性基金;

(三)国有资源(资产)有偿使用收入;

(四)国有资本经营收益;

(五)罚没收入;

(六)以政府名义接受的捐赠收入;

(七)其他非税收入。

前款规定收入属应纳税范围的,其依法纳税后为政府非税收入。社会保障基金、住房公积金不适用本办法。

第四条 非税收入是政府财政收入的重要组成部分。各级人民政府应当加强对非税收入的管理和监督,逐步将非税收入纳入财政预算管理,提高财政资金使用效益。

第五条 非税收入项目的设定应当依法进行,任何部门、单位不得违法设定或越权审批政府非税收入项目,严禁擅自扩大征收范围和提高征收标准。

第六条 非税收入管理,应当遵循依法征收、分类管理、收缴分离、收支脱钩、综合预算的原则。

第七条 县(区)级以上人民政府财政部门是非税收入的主管部门。市县(区)财政部门应当设立规范统一的非税收入管理机构,具体负责本级非税收入的票据管理、资金征收和监督工作,指导下级非税收入管理工作。

第八条 监察、审计、价格、人民银行等部门应当按照各自职责,共同做好非税收入的收支监督管理工作。



第二章 征收管理

第九条 行政事业性收费、政府性基金(附加)依据法律、法规以及国家和省上公布的《行政事业性收费项目目录》和《政府性基金项目目录》规定的项目、标准和预算级次征收。

国有资源、国有资产有偿使用收入和国有资本经营收益依据法律、法规和国务院、财政部及各级地方政府的规定收取;

罚没收入依据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规、规章的规定收取;

其他非税收入依据国家法律、法规和有关规定收取。

第十条 各级财政部门根据执收部门、单位(以下简称执收单位)编报的收支计划,编制本级非税收入收支计划草案,经同级人民代表大会常务委员会审查和批准后执行。

收支计划一经批准,必须严格执行。执收单位要做到应收尽收,确保完成计划。因征收政策或计收数量发生重大变化,确需调减征收计划的,须经本级人民政府审核同意后报同级人民代表大会常务委员会审查和批准。

第十一条 国家法律、法规和有关规定已确定执收单位的,由执收单位征收或者收取。国家法律、法规和有关规定未确定执收单位的,由财政部门直接征收或者收取。尚不具备直接征收或者收取条件的,按照有关规定可委托具备条件的单位征收或者收取。

执收单位委托其他单位征收或者收取的,应当将委托协议报送同级财政部门备案。

委托单位应当对被委托单位的征收或者收取行为实施监督;被委托单位应当在委托范围内,以委托单位的名义征收或者收取,不得再委托。

第十二条 财政部门和执收单位应当向社会公布负责收取的政府非税收入项目及其依据、范围、标准、对象和期限。

委托其他单位征收或者收取的,委托单位应当将受委托单位和委托内容向社会公布。

第十三条 财政部门会同人民银行当地分支机构,确定商业银行作为非税收入的代收机构,并向社会公布。

未经财政部门批准,执收单位不得开设非税收入汇缴结算账户。

第十四条 执收单位应当在规定时间内向同级财政部门编报本部门、本单位非税收支年度计划草案;按照规定向缴款义务人足额征缴非税收入款项;记录、汇总、核对并向同级财政部门定期报告本单位非税收入收缴及支出情况。

第十五条 非税收入收缴实行“单位开票、银行收款、财政统管、政府统筹”的管理办法,严格执行“收缴分离、罚缴分离、票款分离”制度。 

财政部门要在推进财政信息化管理的基础上,逐步建立非税收入网络收缴信息管理平台,不断提高征收管理水平。

第十六条 对难以实行收缴分离的非税收入,经财政部门批准,执收单位可以直接收取现款,但应当在收款当日将所收款项汇总缴入指定账户。未经批准,执收单位不得当场收取非税收入现款。

第十七条 执收单位不得隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分非税收入款项。未经财政部门批准,不得将非税收入款项存入非税收入汇缴结算账户以外的其他账户。已经按照有关规定和要求直接缴入国库或财政专户的非税收入,仍按原渠道直接缴库,不再通过非税收入汇缴结算账户核算。

第十八条 缴纳义务人应当依法履行非税收入款项的缴纳义务,按照执收单位或者财政部门规定的数额和期限,到指定的代收机构缴入有关款项。

第十九条 政府非税收入实行按照比例划分的,按照有关各级收入比例划分的规定执行。凡涉及上下级比例划分的,属于省级以上的,按照中省规定执行;属于市级以下的,按照市政府的规定执行。未经市级以上人民政府或财政部门批准,各部门和单位不得擅自对政府非税收入进行比例划分,也不得集中下级部门和单位的政府非税收入。

第二十条 国家法律、法规和有关规定允许缓收、减收或者免收非税收入的,缴纳义务人可以向执收单位提出申请,执收单位提出审查意见,报同级财政部门审批。



第三章 资金管理

第二十一条 非税收入按照下列方式纳入财政统一管理:

(一)行政性收费、罚没收入,纳入一般预算管理;

(二)国有资本经营收益纳入国有资本经营预算管理;

(三)政府性基金纳入基金预算管理;

(四)事业性收费、国有资源(资产)有偿使用收入及其他非税收入,纳入一般预算管理或财政专户管理。

第二十二条 市、县(区)人民政府本级非税收入纳入财政统筹安排。有法定专门用途的,应当专款专用。

执收单位的工作经费,由本级政府财政部门纳入预算,统一安排。

第二十三条 政府非税收入支出根据资金性质按下列方式实行分类管理:

(一)各种具有专项用途的政府性基金,实行专款专用,结余可结转下年度使用;

(二)行政事业性收费等用于执收单位基本支出和项目支出,纳入同级部门预算统筹安排,按照年初政府非税收入支出计划拨付使用;

(三)政府公共资源有偿使用等所取得的收入,除安排相应的补偿性征收成本和征收业务费外,其余由同级人民政府统筹安排使用。

第二十四条 非税收入安排的支出由财政部门核拨,实行国库集中支付。财政部门要加强对非税收入安排的资金使用情况的考核和跟踪监督工作,切实提高资金使用效益。



第四章 票据管理

第二十五条 市级财政部门是我市非税收入票据的主管机关,具体负责非税票据的领购、保管、发放、使用、核销、检查等管理工作,县(区)级财政部门负责非税收入票据的使用监督管理工作。

第二十六条 非税收入票据实行“凭证领购、定期核销、限量供应、票款同行”制度。

第二十七条 执收单位使用非税收入票据,按照财务隶属关系向同级财政部门申领。

执收单位应当建立健全票据的领用、保管、缴销、审核等制度,确定专人负责,保证票据安全。票据遗失的,应当及时报告同级财政部门,并公告作废。

第二十八条 执收单位征收或者收取非税收入,应当向缴纳义务人出具省财政部门统一印制的非税收入票据;不出具的,缴纳义务人有权拒绝缴纳。

按照有关规定非税收入需要依法纳税的,应当按规定使用税务票据,并将缴纳税款后的非税收入全额缴入财政部门指定的代收银行。

第二十九条 使用非税收入票据,禁止下列行为:

(一)转让、出借票据;

(二)伪造、擅自印制和销毁票据;

(三)使用非法票据或者不按规定开具票据。

第三十条 财政部门根据实际和管理需要,对非税收入票据的领购、使用、保管等情况进行定期和不定期检查,被查单位应如实反映情况,提供资料,接受监督和检查,不得拒绝检查、隐瞒情况和弄虚作假。



第五章 监督检查

第三十一条 市、县(区)人民政府建立非税收入管理绩效考评机制,将非税收入征管工作列入政务督查范围,对执收单位征收或者收取非税收入情况进行考核,并落实奖惩措施。

第三十二条 财政部门应当加强对非税收入征收、汇缴的日常监督和专项稽查,依法处理非税收入管理中的违法违纪行为,保证非税收入及时、足额上缴国库、财政专户或财政非税收入汇缴结算账户。

第三十三条 审计、价格、监察、人民银行等部门应当按照各自职责,对非税收入的收取、使用和管理情况,依法实施监督管理。

第三十四条 执收单位应当自觉接受财政和有关部门的监督检查,如实提供账证、报表、票据等有关资料,如实反映有关情况。

第三十五条 任何单位和个人有权举报非税收入征收管理中的违法违纪行为,有关部门应当查明事实,依法处理,并为举报人保密。

第三十六条 对在非税收入管理工作中做出突出贡献的、举报违法问题有功的单位和个人,由县(区)级以上人民政府或财政部门给予表彰奖励。

第三十七条 县(区)级以上人民政府应当加强非税收入管理工作,定期向同级人民代表大会或常务委员会报告非税收入的收支管理工作,接受审查监督。



第六章 法律责任

第三十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由财政或有关部门依照国务院《财政违法行为处罚处分条例》的规定责令改正、追缴违法资金或者给予罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反规定设立非税收入项目或者擅自改变非税收入项目的范围、标准、对象和期限的;

(二)违反规定权限或者法定程序缓收、减收、免收非税收入的;

(三)擅自开设非税收入账户,或者隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分非税收入款项的;

(四)未按照规定实行非税收入收缴分离的;

(五)滞压、截留应当上缴或者下拨的非税收入资金的;

(六)违反规定将非税收入资金直接缴付上级执收单位或者拨付下级执收单位的;

(七)转让、出借非税收入票据,使用非法票据,或者不按规定开具非税收入票据的;

(八)违反规定发放、销毁非税收入票据,或者因保管不善造成非税收入票据毁损、灭失的。

前款第(一)项行为违法征收或者收取的款项,应当限期退还缴纳义务人;无法退还的,应当收缴国库。

第三十九条 违反本办法规定,伪造或者擅自印制非税收入票据的,由财政部门依照国务院《财政违法行为处罚处分条例》的规定给予处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。

第四十条 非税收入缴纳义务人拒不履行缴纳义务的,由执收单位或财政部门依法给予行政处罚;经处理仍不履行缴纳义务的,依法申请人民法院强制执行。

第四十一条 财政部门和其他有关部门工作人员在非税收入管理工作中,有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任:

(一)从非税收入管理工作中获取非法利益的;

(二)包庇或者纵容违反非税收入管理行为的;

(三)违法实施行政处罚,或者以行政处罚代替纠正违法行为的;

(四)对承办的举报、投诉事项拖延、推诿或者不依法处理的;

(五)违反管理职责的其他行为。



第七章 附 则

第四十二条 市财政局根据本办法制定实施细则。

第四十三条 本办法从2011年4 月15日起施行,有效期从2011年4月15日起至2013年4月14日止。






故意杀人罪的对象——生命的开始与终结

王立军


故意杀人罪,被加罗伐洛称为自然犯罪,这个罪名蕴涵着刑法对人之生命的绝对保护原则,即“举凡具有生命之自然人均在刑法的保护之列,而不问自然人之生命价值、生命能力、年龄、性别、种族、宗教、职业、生理与心理健康状态。” 人是指有生命的人,而不问有无生存能力。因此,“临死的病人、无生长希望的婴儿、畸形儿、已接受失踪宣告的人、受到死刑的判决者都无妨。” 换言之,作为杀人罪的对象,只要符合人的条件,不能在其杀人与否的性质上称量人的差别。生命权受绝对保护的原则是近代资产阶级革命的成果之一,资产阶级革命打破了漫长的的中世纪不平等的身份关系,与之相应的社会下层人被杀害的随意性亦被打破,那种把奴隶作为殉葬品而为社会习俗所容忍的时代已经一去不复返了。
杀人罪的对象是人,其侵犯的法益是人的生命;若侵犯的不是人的生命而是身体的健康、若侵犯的不是人而是胎儿、若“杀害”已经结束了生命的“人”,都不能成立杀人的犯罪。 那么,胎儿究竟达到一种怎样的形态才能称为人,人的身体变化达至一种怎样的标准才成为尸体?换言之,作为杀人罪的对象的人,它的始期和终期如何确定?
一、生命的开始
关于人的生命的开始,民法的理解一般以出生之后的婴儿可以独立呼吸的独立呼吸说作为标准。刑法的理解是否需要与民法的理解相一致,即刑法上杀人罪的对象与民法上权利享有的主体,其认定的标准是否必须一致,学说上尚有分歧。如我国台湾地区刑法学者韩忠谟教授认为“自然人之权利能力始于出生,终于死亡,乃法所明定,刑法关于生命身体法益之保护当然系以出生后死亡前之自然人为对象,至出生前之胎儿,关于其利益虽以将来非死产者为条件,同受法的保护,究不得谓为已取得生命身体法益之主体资格。胎儿何时出生,说各不同,约有脐带切断说、全部露出说、一部露出说、独立呼吸说诸种主张,民法解释上以独立呼吸说较为有力。关于刑法就个人所设之保护规定,应以何时为个人人格之起点,见解亦颇不一致,日本学者多赞同一部露出说者。鄙见以为人之权利能力即系始于出生,而出生与否亦有一定标准,即不应因民刑法之适用而有所差异,认为独立呼吸说乃人之开始,立论正确,则刑法之适用亦当同此解释,方为合理。” 与此相对,刘清波教授认为“故我国民法规定,人之权利能力始于出生,出生云者,其学说不一,而学说承认胎儿与母体完全分离,尚系生存者为通说,其分离之原因,系由出生或人为,与脐带已否割断,皆非所问。然分离母体后,必须独立呼吸保有生命,而非死产,即使得以刹那间能够独立呼吸,亦得谓人。……刑法上之观念则否,凡得以侵犯之客体者,即为人,故采一部露出说,即于胎儿一部露出之际,加以杀害时,即不得谓堕胎,应以杀人罪论之。” 著名刑法学者林山田教授也认为“按民法上所讨论出生问题,乃在于确定自然人成为权利义务主体之时间,惟刑法上之出生问题,则事关自然人之生命法益保护开始点,故刑法上之见解,不必与民法一致……。” 我认为林山田教授和刘清波教授的观点是可取的,考虑生命权绝对保护的原则以及刑法保护法益的特殊性,刑法上关于人之出生的标准不必追求与民法一致,概前者着眼于最大限度的保护法益,后者则着眼于权利的享有。正如日本刑法学者大冢仁教授所言:“关于区别胎儿和人,民法上的通说是全部露出说,但是,应当注意的是,它与作为权利能力的主体的人相关联,与应该保护其生命•身体的刑法上的人具有不同的趣旨。”
关于生命开始的认定,刑法学界主要有以下几种不同观点的对立:一、阵痛说。阵痛说认为孕妇有规则的阵痛是分娩的开始,它意味着胎儿与胎盘的分离而为有生命之婴儿。二、一部露出说。这种观点认为胎儿若有部分产出母体之外时即为出生。因为既然胎儿已露出身体的一部分,便已不能视为胎儿,而应为刑法所保护之婴儿。三、全部露出说,即以胎儿之身体全部露出,完全与母体分离时,才算具有独立生命之婴儿;没有露出母体或只有部分露出者仍是胎儿。四、独立呼吸说,这种学说认为胎儿能够独立呼吸,始为出生。阵痛说在过去是德国和法国的通说,只是现在德国改变了观念,阵痛说现在仍然是法国的通说,一部露出说是现在日本的通说。 在采取阵痛说的国家,一般规定有杀婴罪,一旦母亲开始分娩,胎儿变成为婴儿,可以成为杀婴罪的对象,如果没有规定杀婴罪,而采取这种学说,则扩大了杀人罪的范围。 英美法系国家刑法学界的通说为全部露出说,即把出生认为是脱离母体,脱离必须是完全的,即婴儿的整个身体必须以带入外界,但不必要求脐带被剪断,婴儿是否能够独立的呼吸则不重要。 我国刑法学界的通说为独立呼吸说,司法实践也是采独立呼吸说。也有学者认为,我国当前司法实践和刑法理论宜采以“独立呼吸说为主而兼采其他学说的折衷说”。 我国究竟采哪种观点更为适宜?有观点认为,“就大陆具体情况而言,由于大陆刑法没有规定堕胎罪,不需要考虑堕胎罪所保护之胎儿与杀人罪所保护之婴儿相互衔接的问题,从保持理论研究之系统性与维护实务操作之连贯性的角度出发,大陆刑法理论乃至刑事司法实践所采纳的独立呼吸说是较为适合的。” 另一种观点则认为“如果采独立呼吸说,那么,假如当胎儿已经露出母体,尚未独立呼吸之际,主产医生立即故意扼住其咽喉,使其窒息而死,既不能视为堕胎(我国刑法上无堕胎罪),又不能视为故意杀人,则将出现对生命权利保护的空挡。” 我认为把阵痛说作为生命开始的标志有使得杀人罪的成立过于提前的缺陷,而把胎儿与婴儿的区分标准确定为胎儿是否已经完全脱离母体之外独立呼吸则是使得杀人罪的认定失于迟后,不利于刑法对于人之生命的保护,全部露出说可以说是部分克服了以上两说的缺陷,但是在司法实践中有胎儿尚未完全脱离母体而被他人侵害的案例,这对于有堕胎罪规定的国家,处理上似乎不存在问题,但在没有规定堕胎罪的国家,不能作为犯罪处理,这显然是不能令人接受的。如此一来,从法益保护的观点出发把部分露出说作为胎儿向婴儿转化的标志,胎儿部分露出母体就可以认定为杀人罪的对象,则成为理论的必然。对部分露出说,有观点批评说“对母体内的胎儿也能插入器具等[直接]加害。”、“如果一旦露出一部后又返回母体内部算作人则不合乎情理。” “胎儿一部露出母体,可能生出来就是死体,或者一部露出后立刻就窒息死亡,现代医学单凭一部露出难以证明其出生的状态,如果对之进行加害构成杀人罪,显然不尽合理。” 我们认为,对在母体内的胎儿插入器具直接加害的情形只能按照堕胎罪处理,但是在我国当前,应按故意伤害罪处理;因为没有堕胎罪的规定,如果看不出有对母体的侵害,则不能作为犯罪处理;如果在对部分露出时的胎儿加以杀害,之后胎儿又由于种种原因回到母体之内的情形,也必须认定为杀人罪。还有学者认为“根据有无独立攻击的可能性来区别客体的性质是不合理的,应该以值得作为杀人罪保护客体的人是否存在来作为区别的标准” ,但是,作为杀人罪对象的认定,是为了解决胎儿发展到什么阶段值才得刑法加以保护的问题,为什么不能以是否能受到实际的攻击作为认定的标准呢?我认为,这并没有混淆问题的逻辑。
二、生命的终结
关于人的死亡,学说上主要有脉搏停跳说、心脏停跳说、呼吸停止说、瞳孔放大、脉搏心脏停跳、呼吸停止的综合说、脑死说等观点的对立。在大陆法系国家,综合说仍然占据着重要的地位,但是脑死说正逐步变得有力 ;在英美法系国家,脑死说也是占据上风 。我认为,从死亡的不可逆转性以及究竟人体的什么器官死亡就会引起人不可逆转的死亡这两点出发,随着生命科学的发展和医学的进步,脉搏停跳、心脏停跳、呼吸停止等已经不具有不可逆转性,但从目前的医学水平看,一旦脑死亡,则很难恢复其功能,所以脑死说的观点有力化有科学的依据。不过,从当前的情形看,如何判断脑死亡尚且是个困难的事情,一旦把脑尚未死亡的主体认定脑死亡,将会导致对生命权的过分忽视,正如大冢仁教授所言“如果从作为人的存在性由脑机能所规制来看,脑死说在理论上是妥当的,但是,在当今的医学水平中脑死的判断尚有不确定的东西。为了慎重地确定死亡时期,还不得不根据综合判断说。”
我国刑法学界一直把综合说作为判断脑死亡的标准,晚近部分学者提出了把脑死说作为死亡的标志的观点。 如有学者认为,“就目前的科学技术发展水平来说,大脑既不能移植,也不能用器具来维持其功能,将之作为生命终止的标准比较稳定,不必面临复杂的医学实施问题。”我国新近出台的《人体器官移植条例》首次采取心跳停止死亡和脑死亡两种死亡标准并存、两种选择自主的方针,在死亡的认定上迈出了重要的一步。但是,为了人体器官的移植把脑死亡的人认定为已经死亡,从而移植其器官,这本身就存在一个法益的衡量问题;另外,如上所述,如何认定脑死尚且存在疑问,况且为了移植器官认定人死亡与为了惩罚犯罪认定人的死亡时期,这是两个不同的问题。在实践中,有大批所谓被宣布脑死亡的植物人,这些人是否能被社会公认为已经死亡,对之实施杀害行为是否能不被社会承认为故意杀人尚且存在着疑问 ;另外,也有被宣布脑死亡又恢复成正常人的案例 ,这些情形如何处理还有待于进一步的研究。但是,人的存在不仅仅是个人的东西,人的死亡也是具有社会意义的事件,所以仅仅以医学的需要为标准,还不能令人接受。所以,我认为,目前仍然应当把综合说作为死亡的标准。这样一来,日本学者曾根威彦教授的一段话,对我们研究这一问题具有相当的启发价值:“什么是脑死,脑死判定标准何在的问题,本来是自然科学、医学上的问题。但是,是否应当将脑死作为人死的标准,不仅是涉及当事人本人,而且也是和当事人的家庭、学校、工作单位、地区有关的社会性问题。其中,还存在以科学的合理主义无法评价的情绪性的神秘实体问题在内。在此意义上讲,人死,是富有社会评价的社会实践问题。在我国,尽管在法律家以及医生当中,脑死说正在逐渐渗透,但是,全体国民却并没有完全接受这一点,因此,全面引进脑死说,恐怕还为时尚早。”
综上,我认为为了扩大对人的生命权利的保护,应当以一部露出说作为生命开始的标志,以综合说作为认定死亡的标准。

[1]林山田:《刑法特论》(上),三民书局1978年版,第31页。
[2][日]木村龟二著,顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第619页。
[3]只是在符合刑法有关错误的理论时,存在成立故意杀人罪的余地。
[4]韩忠谟:《刑法各论》,三民书局1982年版,第330页。
[5]刘清波:《民法概论》(上),作者发行1990年版,第32页。
[6]林山田:《刑法特论》(上),三民书局1978年版,第32页。
[7][日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。
[8][日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。
[9]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第462页。
[10] 参见[英]J·W·塞西尔·特纳著,王国庆等译:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1998年版,第141页;J·C·史密斯、B·霍根著,李贵芳等译:《英国刑法》,法律出版社2000年版,第370页。
[11] 刘明祥:《人的出生与刑法对人生命和健康的保护》,载《武大刑事法论坛》第二卷,中国人民公安大学出版社2005年版。
[12] 赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上卷),中国人民大学出版社2000年版,第549页。
[13] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2003年版,第809页。
[14] [日]前田雅英著,董?舆译:《刑法各论讲义》,台湾五南图书出版公司2000年印行,第12页。
[15] 安翱、杨彩霞:《侵犯公民人身权利罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第60页。
[16] [日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》,武汉大学出版社2005年版,第6页。
[17] [日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
[18] 参见赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社2004年版,第257页;储槐植:《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版,第137页。
[19] [日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
[20] 参见刘明祥:《脑死亡若干法律问题研究》,载《现代法学》2002年第4期。
[21] 据报道,美国人苏珊在被宣布为脑死亡后仍然产下了女婴。苏珊今年26岁,曾是美国国家卫生研究所的研究员。17岁时,她患上严重的黑素瘤皮肤癌,后经过切除手术,病情稳定下来,她也过上了正常人的生活,毕业、找工作、结婚……然而就在今年5月7日晚,苏珊在和家人一起吃晚饭时突然昏迷。经医院诊断,她身上的癌细胞已扩散至脑部,脑部功能完全停止,被确诊为脑死亡。当时,苏珊已怀孕15周。地时间8月2日,被宣布脑死亡近3个月的苏珊安全产下一名女婴。像苏珊这样的人是否能被社会接受为死亡存在很大的疑问。《美国再现植物人生育丈夫称不再维持其生命》,
2005-08-04,http://discovery.chinabyte.com/404/2057904.shtml。
[22] 例如,我国香港凤凰卫视著名节目主持人刘海若在英国一次火车事故中头部受重伤被宣布为脑死亡,后来在我国中医的诊疗下苏醒的事例。
[23] [日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第68页


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