上市公司收购法律问题探析/耿志宏

上一篇: 驰名商标保护中的新问题/郭宝明
下一篇: 论以法治国与以德治国结合的基点/李伟迪

对物权行为理论的思考


[引语]
物权行为于十九世纪诞生之日起就一直争议不断，或肯定其有高度的理论抽象性或把它作为“学说对生活的凌辱”的深奥理论来批判。但由于它在民法体系中的特殊地位，学者们一直对其有很高研究兴趣，甚至于初涉民法者有兴趣一探深浅。笔者将试图探寻物权行为理论与现实生活的联系及其存在的必要性。
[内容摘要]
1989年梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》中提出：“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。”[1]笔者认为物权行为理论有其存在的重要意义，它和债权行为一起构成了法律行为理论的两大支撑。它是独立的，其存在也具有无因性。
[关键词]
物权行为 债权行为 独立性 无因性

[正文]
德国历史法学派的代表人物、德国法学家萨维尼在研究罗马法的基础上首提了“物权行为”，其理论后成为了德国民法理论的基础，其独立性和无因性也成为了德国民法理论中最为重要的理论。我国是大陆法系的国家，我国的民法受德国影响很深，1996年孙宪忠先生在其《物权行为理论探源及其意义》一文中对物权行为理论的内容及其对德国民法的影响和我国民法典对物权行为应当采取的态度都作了深刻的阐释。肯定了物权行为理论，笔者深为赞同。

物权行为的理论源出
　 物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。 他认为，“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约”。
萨维尼抽象概括出物权行为的理论，又称“抽象物权契约理论”。物权行为理论的基石是，“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事人关于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，这表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件；物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志；物权的变动，必须以移转物之占有或登记等方法进行公示；物权行为追求之法律效果为物权的变动，债权行为之法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。依其设想，我们可以把一般的买卖过程分解为三个法律行为 ：（一）是债的买卖合同，即债权行为，它使出卖人承担交付标的的义务而买受人承担交付买卖价款的义务，在买卖第一阶段，双方一方支付价金，而另一方交付标的物所有权达成协议，从而设定了一个债权。其基本特征是引起债权变动，产生请求权等一系列债上的权利。（二）是完成所有权的移转的行为，双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付，在第二阶段中，当事人双方就标的物的所有权的移转达成合意。该行为目的在使物的原所有人丧失所有权，使债权人获得所有权。这与前一阶段的行为不同，前者是对买与卖形成合意，意思表示的内容是设立债权债务关系，虽然也涉及物权变动，但仅停留在双方的“意欲阶段”。因此，一方只享有债权，另一方只承担债务，债权人虽有获得物之所有权的强烈欲望，但终究还不是所有权人；债务人虽然表明了移转标的物之所有权于相对人之手的决心，但还没有丧失所有权。要把这些愿望和决心变成事实，需要第二阶段的到来，即完成标的物所有权的移转。对出卖人来说，他作了移转所有权于买受人的行为，即处分了自己的权利。对债权人来说，他以所有的意思占有动产，或以申请登记而占有不动产，从而实现标的物所有权的移转。没有这一行为，债务人不会丧失所有权，债权人也不能取得所有权。因此第二阶段的行为是一个能产生所有权变动效果的物权行为。（三）为买受人向出卖人支付价款。与所有权转移行为一样，仅是标的物不同即价金，而且把其视为动产只须交付就可完成，无须登记。
通过分析明显可见后面两个行为是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，而是所有权发生移转的“物权行为”。同时体现出三项重要原理；第一，物权行为的独立性。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。 第二，物权行为的无因性理论。交付必须体现当事人的独立的意思表示，这一独立意思表示与原因行为无关。第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在设立、变更或消灭物权关系。

物权行为的概念界定
对于物权行为，在我国台湾学者中有两种意见。其一为“物权行为系以物权之得丧变更为直接内容之法律行为”，如王泽鉴先生就认为，外部之变动特征即交付和登记，仅是物权行为的生效要件，而不是成立要件。另一种认为“物权行为系由物权之意思表示与外部之变动象征即交付或登记相互结合而成之法律行为。”孙宪忠先生介绍：在德国，以前权威的观点认为物权行为是包含物权合意和交付、登记的。
另据孙宪忠介绍现在在德国大部分的学者认为物权行为仅指物权合意，且这一观点为目前中国学术界的主流观点，所以笔者采纳此种观点，认为物权行为以物权的得丧变更为内容，是权利人处分其权利的行为，为一种处分行为。 与物权行为相对应的债权行为是以允诺负担债务为内容之法律行为，并不直接处分其民事权利，称负担行为。处分行为和负担行为直观地反映了这二类法律行为的不同特点。
物权行为是在内容、效力及有效条件均不同于债权行为的法律行。（1）在内容上 ，债权行为以在当事人之间设定债权债务关系为内容。物权行为则直接以物权的设定、变动为内容。（2）就效力而言，《民法通则》第84条对此有明确规定。该条第2 款还明确指出：“债权人有权要求债务人按照合同的规定或者法律的规定履行义务。”可见债权行为的效力是在当事人之间产生债权债务关系，债权的效力在于“请求”，而并不直接发生标的物所有权转移的法律效力。 物权行为的效力则是以交付或登记为条件产生标的物所有权转移或他物权产生的法律效力。因此债权行为不能直接产生物权变动的法律效力，物权变动须通过物权行为实现。（3）从有效条件看， 由于同作为法律行为，物权行为和债权行为都必须符合法律行为的条件，即行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法。但物权行为还要求其具备让与人对让与标的物有处分权的条件，无处分权人所为的处分行为，没有经权利人事先同意或事后追认，或行为人于事后取得处分权，行为无效。债权行为不是处分行为而是负担行为，即允诺负担义务的行为，只要当事人的允诺不违反法律和公序良俗，则法律不应否定它。所以债权行为没有这样的要求。
在现实经济生活中，许多合同在订立时其标的物尚未特定，甚至并不存在，如期货市场上的交易，很多时候都是不真正交易，因此根本谈不上出卖人对其是否有处分权的问题，但这些合同的效力是不容置疑的。即使以特定物为标的的合同，订立合同时出卖人对标的物无处分权，理论上讲也不应因此而影响合同的效力，如果在履行期到来时出卖人不能取得对该标的物的处分权，也只能让其承担违约的责任而不是宣告合同无效。债权合同的这一特点，符合市场经济的需要，充分发挥搞活流通、活跃经济的作用。只要我们坚持物权行为让与人必须对让与之标的物有处分权，就可以维护良好的流通秩序。

物权行为的独立性和无因性
（一）独立性
物权行为的独立性，即指在物权行为与债权行为的相互关系中，无权行为不依赖于后者而独立存在。相对于债权行为，物权行为显现其独立的性格。 债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。 如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。物权行为的独立性是物权行为的基本特征。
　 在普通动产买卖中债权行为和物权行为的界限并不清楚，需要借助 “默示行为”来说明“物权合意”的存在，但在不动产中，物权行为的独立性则是凸现出来的，以房屋买卖为例说明它。在房屋买卖中，首先由双方当事人达成关于房屋买卖的协议，然后到房地产交易所签订正式合同，然后由双方当事人共同填写《房屋买卖审批表》，请求交易所对房屋买卖进行审批。出卖人应将产权证交给交易所。交易所对合同内容及房屋情况进行内审外查，经查符合法律要求者即依法批准，当事人在缴纳各种税费后，由买受人申请产权转移登记。登记机关依法登记后，房屋买卖才告完成。
同过房屋买卖程序进行分析后可以清楚地看出，当事人之间的买卖合同属于债权行为，而共同申请对房屋买卖审批的行为则属于物权行为。因为当事人在申请审批表内所表达的已经不是仅仅负担转移房屋产权义务的债权合意，而是实际转移房屋产权的物权合意。审批机关所审批的，也正是这个物权合意而非债权。可以说我国的房屋买卖须经过三个程序：债权合意、物权合意和登记。这三个程序不仅是我国目前交易实践中采用的，而且在理论上是合理的的、必须的。　
在处理不动产的一物多卖的争议中，物权行为的独立性也展示了其独特的特点，建立在一物上的多个债权均有效时，有效的物权只有一个，即通过了合法的登记手续的，它是不依附于债权的，独立存在的，并具有排他性和绝对性的特点。
物权行为的独立性为无因性奠定了基础。如果物权行为被债权行为所吸收或包容，则丧失其独立存在的条件，合二为一，形成一体。无因性理论当然就丧失了前提。所以物权行为的独立性对物权行为意义重大
（二）无因性
萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，将原因行为“抽象”出来，使物权行为无因化。物权行为无因性是指关于物权行为与债权行为并存时，物权行为的效力不受债权行为的影响。例如：一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，因此产生所有权移交。即“一个源于错误的交付也是完全有效的”。
但是这这不表示物权的取得人在失去原因关系后仍可占有该物，出让人可以依不当得利的规定请求返还。谢在全先生认为“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为。反之，倘物权行为之效力，不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为，具有无因性。”
物权行为的独立性和无因性为为物权行为的两大基本特征，他们相辅相成，不可分割，共同构成了物权行为理论，在对物权行为采纳时不应该有所偏废。目前我国现行民法承认独立性对无因性还存在怀疑和不赞同。这些观点主要集中在对出让人利益的保障，无因性并不能保护交易安全等。

对物权行为理论的一些主流观点
虽然物权学物理论出世之后，被不少大陆法系的国家所接受，并经历了时间的考验。但是在学界，学者对其仍百家争鸣，众说纷纭。归纳起来，不外三种主张：
（一） 否定说
这种学说认为，物权行为莫须有。有的学者认为这一理论 “严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。” ，“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事。”， 否定说完全否认物权行为存在及其实用性，主张我国立法应坚决摒弃。他们认为随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬现实生活中，它是从罗马法的要式买卖中抽象出来的，然而简单商品经济的已经历了迅速的发展，并发展到了现代市场经济时代。把从罗马法的规则中抽象出的物权行为理论，适用于现实动产或不动产的交易中，其本身就是值得怀疑的。
　 而且物权行为理论将生活中简单的财产转让强行从法律上分解为相互独立的三个行为，即债权合同，移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为，违背生活常理。是“学说对现实生活的凌辱”。
　　在者物权行为无因性理论严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。无因性人为一个源于错误的交付也是完全有效的，在标的物交付之后，如发现买卖合同不成立或无效、被撤销，因标的物所有权已经转移，出卖人不能依据所有权享受物权保护，而只能要求返还不当得利，当占有人破产或被强制执行时，所有人的利益将受到严重损害。
（二）折衷说
它认为物权行为及其无因性理论，不宜采纳。主张象瑞士立法那样，承认物权行为，但不承认无因性。有的学者指出，瑞士立法对物权行为所采的折衷主义观点，“在理论上可弥补德国学说脱离实际的缺陷，在实践上则可同时弥补德国立法、法国立法和前苏联立法均有失偏颇的缺陷。”据此，认为交易之完成可分为两个阶段。前一阶段为债权行为引起债的关系发生阶段。这一阶段中，债权债务均受债的法律约束，以稳定交易关系；后一阶段为物权行为引起物权变动的阶段。其标志是完成交付或登记行为，产生物权变动的后果。
（三）肯定说
一些学者认为，物权行为不仅是存在的，其独立性和无因性也是必要的。如孙宪忠在他的《物权行为理论探源及其意义》一文中，论证了物权行为及其独立性和无因性的重大理论意义和现实意义后认为，“物权行为理论精确、细致、安全、公平的理论优越性，应当说更能满足我国市场经济体制对我国物权法和其他有关立法的要求。”他主张在大胆吸收德国民法和我国台湾民法在物权行为理论原则和制度方面的积极经验的基础上，制订我国的物权法，“是一个更为明智的选择”。
以上三种学说，反映了我国学术界目前存在的主要分歧。虽然各执一词，但对物权行为理论都作了较为深入的剖析。第二种折衷的主张，似为承认物权行为，实为否定物权行为。因为物权行为之所以形成理论，被世人肯定就在于他的无因性和独立性理论的建立使物权行为完全从债权行为中分离出来，并具有同等的地位，一起构筑法律行为的理论。承认物权行为，却否定其无因性理论，事实上就是否定了物权行为理论。目前法国、瑞士在物权和债权问题上，存在着概念含混、体系不清、适用法律困难的事实 ，已经证明了否定物权行为所带来的危害，因此是不足取的。至于第一种观点，笔者认为完全的否定物权行为，在目前的现实条件下也不足为取。

我国应采用物权行为理论
　 物权行为不是拟制的而是现实存在的。在动产和不动产的交易中存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，且其外在的表现形式及动产交付和不动产的登记已成为了物权对抗第三人的有力保障，同时单方的物权行为如所有权抛弃等也展示了物权行为的现实存在。正如所有的理论一样物权行为是一种抽象的理性认识，所以它不可能随时都被感知，但这并能说明作为证明它不存在的依据，相反说明了它具有高度的抽象性是现实交易规律的写照。从该理论被纳入《德国民法典》且作为该法典的理论基础百余年以来，它在规范交易和保障交易安全方面的现实意义和作用被充分的证。在我国市场经济快速发展的今天，理应大胆的采用和借鉴物权行为理论，并把它和我国的社会现实相结合，制定出能有效规制我国市场和私人生活空间的物权法。
国务院


国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
犀牛和虎是国际上重点保护的濒危野生动物，被列为我国已签署了的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一物种。为保护世界珍稀物种，根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》的有关规定，
重申禁止犀牛角和虎骨的一切贸易活动，特通知如下：
一、严禁进出口犀牛角和虎骨（包括其任何可辨认部分和含其成份的药品、工艺品等，下同）。任何单位和个人不得运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨进出国境。凡包装上标有犀牛角和虎骨字样的，均按含有犀牛角和虎骨对待。
二、禁止出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨。对库存的犀牛角和虎骨，必须立即进行清理，重新登记、封存，妥善保管，并由其拥有者如实向省级林业行政主管部门或其指定单位申报。省级林业行政主管部门或其指定单位必须将犀牛角和虎骨库存情况编制成册，报国家濒危
物种进出口管理办公室备案。
三、取消犀牛角和虎骨药用标准，今后不得再用犀牛角和虎骨制药。对已生产出的含犀牛角和虎骨成份的中药成方制剂，必须自本通知发布之日起半年内查封，禁止出售。
四、国家鼓励犀牛角和虎骨代用品药用的开发研究，积极宣传推广研究成果。因研究犀牛角和虎骨代用品等特殊情况需要使用犀牛角和虎骨的，必须事先经卫生部批准，报林业部备案，并接受当地林业行政主管部门的监督检查。
五、凡违反本通知规定，出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨的，由国家工商行政管理机关和中华人民共和国海关依法查处；构成投机倒把罪、走私罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。对没收的犀牛角和虎骨，一律交当地县级以上林业行政主管部门按规定处理。
六、本通知自发布之日起施行，凡过去发布的有关规定与本通知不符的，一律以本通知为准。



1993年5月29日