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中国法治的里程碑——行政诉讼法实施以来取得的成就与存在的问题/马怀德

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 02:57:18  浏览:9465   来源:法律资料网
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中国法治的里程碑

马怀德 刘莘

行政诉讼法实施以来取得的成就与存在的问题

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的公布,标志着中国行政法制建设进入了一个新的历史时期。行政诉讼法实施以来,行政诉讼的实践和理论都取得了十分显著的成就,这些成就反映在立法、执法、司法及理论研究、人们的思想观念等诸方面。随着行政诉讼法及配套法律
、法规的实施,人们观念的改变,执法、司法水平的提高,我们可以充满信心地说,一个有着美好前景的法治时代正向我们走来。
一、实践上的成就
(一)立法方面
1.促进配套规范的完备

行政诉讼法是人民法院审判行政案件的具体操作规程。但仅有行政诉讼法,行政审判制度的运作仍有一定困难,因此实施行政诉讼法还须某些配套的法律、法规或司法解释的出台。1990年10月29日最高检察院公布实施《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》,使行政诉讼法关于人民检察院对行政诉讼活动实施审判监督的原则规定,成为便于操作、执行的具体规则。1991年1月1日起施行的《行政复议条例》,也属于行政诉讼法的配套法规。因为行政诉讼法规定了以当事人的自由选择"复议"或"诉讼"为原则。以法律规定必经复议程序为例外,除当事人选择径行起诉情况外,行政复议成为行政诉讼的先行程序。因此,行政复议与行政诉讼的具体衔接,行政复议配合行政诉讼对具体行政行为的合法性进行审查,都是行政复议条例应予解决的问题。而行政复议条例的公布施行,不仅解决了上述问题,而且在行政法制建设中建立起中国的行政复议制度,对推动中国整体行政执法水平的作用不可低估。

1991年7月10日施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,是最高人民法院审判委员会针对行政诉讼法实施后出现的普遍性问题做出的司法解释。其内容涉及受案范围,管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、期间、诉讼费用、涉外行政诉讼等一系列贯彻实施行政诉讼法必须予以界定或解释的问题。这一司法解释的公布实施,使原来模糊不清的问题得以澄清,界限不明的问题得到界说。为人民法院依照行政诉讼法受理审判行政案件扫清了障碍。

行政诉讼法的实施,给公民、法人或其它组织开辟了一条纠正行政机关违法行为,保护自身合法权益的道路。尽管行政诉讼法列专章规定了行政"侵权赔偿责任",但"即使充分适用现有条款也无法解决执行行政职务中的所有赔偿问题",①所以《国家赔偿法》的制定,在某程度上可以说是行政诉讼法的合理延伸,使违法行政行为不仅在形式上予以撤销或改变,而且这种行为所造成的后果得以实质上的弥补、赔偿。1995年1月25日国务院发布、施行的《国家赔偿费用管理办法》,也是相应的配套法规之一。
2.推动规范行政行为的立法

行政诉讼法第一次使行政机关行为的合法性成为人民法院的审查对象,成为公民可以质疑的对象。从而使衡量行政行为有了一个明确的标准。即以是否合法作为衡量行政行为的标准,由此提出合法行政行为的要件。用这些标准来衡量现有行政行为。暴露出许多问题,归纳起来是两类问题:缺乏约束、制约行政行为的实体规范和程序规范。这种实际的社会需要促进立法机关加快立法步伐,在规范行政行为方面,颁布了《行政处罚法》;《立法法》草案亦在起草过程中,立法法规范立法机关的立法行为,也规范行政机关制定规范的行为;还有行政程序法、行政强制法、行政许可法等的起草制定,也正成为立法计划的题中之议。可以说正是行政诉讼法的实施,使立法机关、行政机关意识到规范行政行为的重要意义,从而使把有关行政行为的立法提上议事日程。
(二)依法行政方面
1.行政机关主动清理法规、规章及其它规范性文件

行政诉讼法实施前,由于行政机关意识到当被告的可能性,各部门、各地方纷纷自行清理作为执法依据的法规、规章及规范规范性文件。1990年8月国务院法制局通知要求各地为行政诉讼法的实施做好准备工作;要进一步抓紧进行规章和具体行政行为的清理工作。各地要尽快对自己制定的规章进行一次全面清理,在清理的基础上对各种有问题的规章做出相应的处理。②在国务院的部署下,各地纷纷清理自己制定的规章或规范性文件,如广州海关,为贯彻行政诉讼法,清理1987年《海关法》实施以来"关"、"处"二级规范性文件500多件,作废了其中一些没有相应依据、执法中问题较多或内部掌握的业务规范性文件,对依据不足或没依据,但实践中证明是行之有效的规范性文件加以修订完善。③事实上,对规章或规范性文件的清理结果,务部门有了法律、法规或规章汇编,各地方也有了法律、法规或规章汇编。自此法规清理便成为一项经常性工作,行政机关在制定规范性文件之初,开始重视避免与上位阶规范的矛盾冲突,以及同等效力规范之间的矛盾冲突。1990年2月28日国务院发布施行的《法律、法规、规章备案规定》也是为了维护法制统一,减少规范之间矛盾突而制定的。
2.政府大批培训政府法制干部

行政诉讼法实施前,为了应诉的需要,各级各地行政机关都程度不同地对自己的法制干部进行了有关培训。其中影响最大、最有计划、时间最长、规模最大的是国务院法制局与中国
政法大学合办的"政府法制干部培训班"。从行政诉讼法公布后,三年时间里培训了所有省级机关、计划单列市机关的政府法制干部。培训从依法行政的原理讲起,直到行政诉讼的具体制度、条款分析。由于这个培训班目标明确,针对性强,学员学习吸收非常快,所以每期培训班都取得了非常显著的效果。这些具有行政法意识,了解行政诉讼意义的干部,就象一粒粒种子播撤在全国各级各地行政机关之中,催化了行政机关的守法执法意识。这类培训对于行政机关提高依法行政的意识的作用是难以估量的。
3.政府法制机构和复议机构普遍设立

改革开放以后我国的政府法制机构建设有了较大发展,尤其是行政诉讼法颁布实施以后,地方各级政府法制机构的建立发展较快,据计县级以上地方政府普遍设立了法制机构,或至少有专人负责。政府法制机构是带有综合性、整体性的机构,负有行政执法监督检查,审查本级人民政府抽象行政行为并向其报告是否合法或适当,承办本级人民政府的行政复议工作及应诉工作等职责。④政府法制机构的普遍建立,以及它们推行上述工作结果,必然促进行政机关依法行政。行政诉讼大大推动了复议工作,《行政复议条例》1991年1月1日起施行。要求各地建立复议机构。据计省市政府的综合部门都已设有行政复议机构,大部分区县级政府也在政府法制机构中设立复议机构或复议人员。
5.行政机关的工作人员开始树立依法行政的观念

行政机关这方面意识的变化,首先体现在是否抗拒当被告这一问题上。在起草行政诉讼法征求意见的过程中,最初许多行政机关表示不能当被告,只可当应诉人。实际上不愿当被告源于几十年来法院是无阶级专政的工具、刀把子的观念,人们习惯于把法仅仅视为刑法,被告就似乎成了有罪人的代名词。但随着我国法制建设的发展,民商法体系的逐步建立健全,尤其是行政诉讼法实施前后的讨论推动工作,行政机关中的许多有识之士已越来越认识到行政诉讼的意义,有的行政机关首长表示,行政机关当被告说明我国的法制有了长足进步,为此我愿当被告,和老百姓平起平坐打官司。

其次,行政机关开始接受败诉结果。败诉是行政机关对行政诉讼的第二大顾虑。似乎败诉后就没有足够权威继续从事相应的行政管理工作了。实际上还是高人一等的思想在作崇,但事实上,行政机关几乎没有对抗败诉结果的。即使是败诉,行政机关还是服从判决的。当然并不说就解决了一切这方面的问题,行政机关请"有权者"出面干预审判,同样是为了避免败诉的结果。所以学术界有人呼吁,不仅要正面宣传,使行政机关接受,而且要有制裁干预的措施,如对严重者判刑,从相反的方向促使行政机关真正接受人民法院的监督。

第三,行政机关开始具有依法行政的意识,这是实施行政诉讼法以来取得的最重要的成果。从我国改革开放始,对依法治国与以法治国曾有过不小的争论。后来依法治国渐成为不言自明的公论,而随着行政诉讼法的制定、宣传及实施,作为依法治国的一个最重要的方面,依法行政已为行政机关所接受。计划经济也可称为命令经济,在转为市场经济的过程中,法治建设、立法注重弥补过去民商法的不足,但是由于我国是自上而下的建立市场经济的,行政对企业或其它市场主体无所不在的指导、命令权、转为在维护社会正常秩序、维护市场经济的正常运转方面发挥作用,政府仍要干预经济,但是在有限、有度的范围内进行。所以市场经济的建立,民主法制的推进,最终起决定性作用的是行政法治。行政法治建不起来,中国的法治是没有希望的。市场经济的建立也会延迟,在这个意义上,行政机关接受并开始提出依法行政的活动准则,是具有划时代意义的。当然从接受、倡导到真正实现,还须行政机关乃至全党全社会的努力,但毕竟是朝这个方向前进。这方面的具体体现很多,例如法律、法规、规章实施情况的报告制度,重大具体行政行为的备案制度
,行政执法检查制度,重大行政执法问题的监督办制度的建立都说明,依法行政是从专家的口号开始成为行政机关办事的最重要的准则。
(三)审判成就

1990年10月1日行政诉讼法开始实施,至1995年6月,全国各级法院共受理各类一审行政案件141949件。案件涉及土地、公安、城建、工商、环保、物价、金融、海关、林业、矿产、税务、技术监督等40多个行政管理领域。各级人民法院审结的一审行政案件136000件,原告胜诉率占37.73%,达到51362件。其中判决撤销或部分撤销违法具体行政行为的24933件;占结案总数18.36%,判决变更显失公正具体行政行为的2149件,占结案总数1.58%;被告在诉讼过程中改变违法的具体行政行为,原告因此申请撤诉,人民法院裁定准予撤诉的24220件,占结案数的17.79%。经过这些案件的审判,即依法纠正和制止了行政权力的不当行使,消除或减少了因违法行政给国家行政管理带来的负面影响,也依法维护和支持了行政机关行使职权。这对于克服行政管理活动中某些有法不依、有令不行、有禁不止的官僚主义作风和以权谋私、权钱交易、特权专制等腐败现象,起到了积极作用。
(四)检察(法律监督)成果

人民法院审理行政案件,审查行政行为的合法性,构成了对行政机关的监督;而人民检察院对人民法院审结的行政案件的监督,则使国家机关之间彼此监督的机制连贯并运转起来。1991年1月1日起实施最高人民检察院"关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定",到1991年11月全国已有9起抗诉案件,其中浙江、新疆两件抗诉案件成功。⑤抗诉案件虽然不多,但影响较大。任何权力都需受制约,人民法院的权力也不例外。人民检察院的法律监督,对人民法院来说,像是希腊神话传说中的达摩克利斯剑,虽然可能是悬而未用,但有示警,鞭策作用;对老百姓来说,又多了一条合法渠道对抗行政机关、法院的不合法行为。
(五)行政诉讼法实施的其它社会效果
1.促进社会观念的进步
(1)法学观念

"文革"十年,中国的法制建设停滞不前,而且原有的一些制度也被破坏殆尽。1979年以来,国家开始重建法制,当然,维护统治秩序的刑法及相应制度的建立是最迫切的,而后才能谈及其它。从苏联对我国的传统影响而言,法也是一直作为统治阶级的工具而被认识、接受的。我国的法制建设,如果从立法的角度观之,走过了一条刑法(1979年)----宪法(1982年)----民事诉讼法(1982年试行)----民法通则(1986年)----行政诉讼法(1989年4月公布,1990年10月1日施行)这样的道路。可以说一个国家要走法治化的道路,首先要根据本国最现实的需要。然后广泛吸取世界先进的经验,记取自身或别国教训。十多年的法制建设成果是法学观念发生了极大的变化。在观念上,法律界认识到,法不仅是统治工具、专政工具,而且是一种社会行为准则,不仅约束老百姓,而且也约束政府及其工作人员。法的观念上,不管承认与否,确实有一个从国家至上、国家本位到人民主权、公民本位的转变,从义务本位到权利本位的转变,这一切与行政诉讼法的草拟到后来的公布实施,有着密切的联系。
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《胜者为王──与您分享如何赢在法庭》序──与您分享如何赢在法庭

王思鲁


  歌德曾经说过:“读一本好书,就是和许多高尚的人谈话。”身处物欲横流、世风日下的大千世界,面对诚信缺失、道德滑坡的时代语境,我们虽然不敢以高尚自居,但也不甘使自身所著沦为“坏书”。著书立说,为的是有利于当代后世。研习、实践法律二十余载,我们坦言对现实中国司法有深刻的透视,但无意、也无能充当“教父”,所言均为律师职业生涯切身感受而已。是否为“金玉良言”,虽然见仁见智,但我们生性爽直,若不将此与读者分享,便有如鱼鲠在喉。如今得以借出版本书一吐为快,与当事人、与律师同行、与未来法律之星共享“如何赢在法庭”:  

  “把手指放在善恶交界之处,就可以碰触上帝的袍服”,这是黎巴嫩文豪纪伯伦曾经说过的一句话。有人将此引为法官裁判之时的内心诉求。断人善恶,本为神祗的权力,血肉之躯“逾越禁区”,执神之权柄,以公平正义之名,宣读神祗于是非对错的旨意,能不谨慎?法官既为俗世正义天平的执掌者,居中裁判,更应该不偏不倚。  

  美国著名法学家卡多佐曾说:“法官的品格是正义的唯一保障。”既然职司断毁誉,决生死之业,法官品格之于法官职业,是何等的重要!而若将此法官品格的重要性诉诸于法官职业的伦理道德,不难理解,法官职业的导向是公平与正义。同为法律人,何为律师的职业导向,回想过往,每思及此,我们颇有感悟。  

  我是谁?律师职业导向——最大限度实现当事人的利益  

  美国著名律师丹诺曾说:“被告辩护律师的责任,在于保护被告免于在犯罪证据不明确的情况下被判刑;如果被告罪证确凿,原则上是争取最低的刑罚。”的确,正是如此,律师的职业导向,便是通过千方百计赢得胜诉,从而实现当事人利益的最大化,概而言之,即为“胜诉”。但是,此一“胜诉”并非不计成本,也不意味着“无所不用其极”。因为,“胜诉”最终诉诸的还是当事人利益最大化这一结果,而律师职业导向的核心价值亦在于此。  

  “实现当事人利益的最大化”,这是我们一直坚持的职业导向,尽管这一导向与主流不相吻合,但是,无论如何,我们始终一如既往、矢志不渝。“法律乃善良公正之艺术”,因此,有人便问:既然如此,律师作为法律人,是否应以追求公平正义为己任?的确,此问题曾让不少人迷思,但是,换一角度,孰是孰非,便能豁然开朗。  

  亚里士多德曾言:“对于一个事例,已听闻两方辩论的人,当然较易于辨别其是非。”法官居中裁判,控辩双方针锋相对,此为三方诉讼结构的制度设计。以维护当事人的利益为导向,在激烈的博弈中使真理得以在法官重锤下昭示,这是律师职能之所在。律师为法庭之上相对而席中一方的代言人,其并非最终的裁判者,若其追求的并非当事人的利益最大化,而是公平与正义,岂非越俎代庖,将自身混同于法官?  

  当然,“追求当事人利益最大化”意味着律师已经接受当事人的委托,而一位具有良知的律师绝不会因为有利可图而对所有的“准当事人”“屈躬卑膝”。面前这位“准当事人”是否值得帮助,在接受委托之前,应当有所思量,有所取舍。但是,作为律师,一旦接受了当事人的委托,正如前述丹诺所说,若罪证确凿,你能够做的只是为其争取现行制度内允许的最低刑罚;而若证据不足,你应当做的便是竭尽全力使其合法权益免收公权力的侵犯。而在这种情况下,当事人利益最大化这一导向与公平正义这一诉求是统一的。同时,律师在法庭上为维护当事人合法权益而据理力争,使法官兼听则明,公正判决。若从这个角度看,律师作为维护公正的一股力量也未尝不可,但公正的结果是在律师追求当事人利益最大化的过程中实现的。  

  但是,当当事人利益与公平正义两者出现冲突时,律师应如何取舍?何谓“公平正义”,本来便是“众说纷纭”,而律师若时常扬言自己为“公平正义孜孜不倦之追求者”,又何以取信于当事人呢?既然受托于当事人,自应对其负有“忠实义务”,在现有地制度框架中寻求实现其利益最大化的途径。此一道理,只要稍加思量即可明了,但为何仍有不少律师偏执迷信于“公平与正义”这件“皇帝的新衣”呢?  

  在我们看来,这与国人以和为贵、以讼为耻的传统观念有关。孔子曾言:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎。”这样的文化土壤不可能产生类似西方社会的律师阶层,相反,“滋养”了专事搬弄是非、教唆启争继而从中牟利的“讼棍”。尽管现代意义上的律师大有别于古代的“讼棍”,但是,现今的公众对于律师也并非无任何偏见,正如美国19世纪著名法学家杰罗姆·弗兰克所说:“一般人对律师的看法是一个矛盾的混合物,尊敬和蔑视二者兼有。律师在政府和企业界占有领导地位,人们在遇到困难时要向律师求教,但与此同时,人们又冷嘲热讽地鄙视他们。这种流行的看法是建立在一个信念上的,即人们认为律师使法律复杂化了,如果法律界不玩弄手腕和诡计,法律本来是精确和肯定的。”  

  何以至此?并非律师队伍中巧言令色者不知自身职责之所在,而是他们想藉此“公平正义”的绚丽外衣哗众取巧,殊不知社会公众对律师表现出来的不信任便是根源于此。舍弃正道,剑走偏锋,以致走火入魔,迷失自我,古人买椟还珠之举已是贻笑大方,而邯郸学步最终也只能使原本自己的真正所求湮没在虚幻的浮华当中。  

  胜者为王——与您分享如何赢在法庭  

  实现当事人利益的最大化,以此为导向,律师与当事人之间的紧张关系自然会消弭于信任之中。但是,工欲善其事,必先利其器,光有导向仍不足以纵横驰骋于律师业界,成为当中的佼佼者。律师办案离不开技巧,风格不同,致胜之道看似迥异,实则万变不离其宗。实战派律师致胜有三重境界:  

  “拒人于千里之外”为最高境界;  

  “不战而屈人之兵”次之;  

  “取上将首级于千军万马之中”再次之。 

  为何有此高低之分,“扁鹊三兄弟”的故事对此即为最好的阐释: 

  魏文王曾问名医扁鹊:“你们家兄弟三人,都精于医术,到底哪一位医术最好呢?” 

  扁鹊回答说:“大哥最好,二哥次之,我最差。”  

  文王再问:“那么为什么你最出名呢?” 

  扁鹊答说:“我大哥治病,是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因,所以他的名气无法传出去,只有我们家里的人才知道。我二哥治病,是治病于病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病,所以他只在我们的村子里才小有名气。而我扁鹊治病,是治病于病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术,所以他们以为我的医术最高明,因此名气响遍全国。”  

  “拒人于千里之外”,其制胜之道在于防范未然,使当事人全然无后顾之忧。  

  “不战而屈人之兵”胜在纠纷始见于端倪便已化解,无需为诉讼投入大量人力物力,但由于此时纠纷已经产生,因而次之。 
工资,这是一个让劳资双方又爱又恨的话题。工资支付说来简单,按月足额支付即可,但在实践中,各种状况层出不穷。本文特别收集整理了企业工资支付中遇到的6个棘手问题,从实务操作角度进行分析。


一、降薪、减福利,怎么减才是合法的?



实践中用人单位降薪有两种方式,一种是单方降薪,一种是协商降薪。
所谓的单方降薪,是指用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。用人单位单方降薪是不符合法律规定的,根据《劳动合同法》第十七条的规定,劳动报酬属于劳动合同必备条款,用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款,《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行,未经劳动者同意强行降低劳动报酬,可视为克扣或者未足额支付劳动报酬,劳动者有权要求足额发放,用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。有人认为,劳动报酬属于规章制度的内容,可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度达到降低劳动报酬的目的,这种做法是非常危险的,按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条的规定,用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。也就是说,规章制度的修改并不会导致劳动合同中约定的劳动报酬的降低,劳动者可以请求优先适用合同约定。还有人认为,用人单位可以与工会协商变更集体合同达到降薪的目的,其实这也是错误的,在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下,变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定。综上所述,用人单位单方降薪可能会导致相应的违法后果,当然,如果劳动合同约定部分奖金福利与企业经济效益挂钩的,用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利,这不是单方降薪,而是按照劳动合同的约定履行。
而所谓的协商降薪,是用人单位与劳动者协商一致降低劳动报酬的一定比例,共渡难关,这种方式基于劳资双方合意,不会存在法律风险,但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一致的书面证据,比如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。
在经济环境影响下,企业应当与劳动者加强沟通,在基于双方协商一致的前提下对劳动报酬进行适当的调整。



二、企业做出这样的规定 “凡在发奖金日之前离开公司的员工都无权拿年终奖”,会得到法律的支持吗?



首先应当明确年终奖的性质,法律并未强制规定用人单位必须向劳动者支付年终奖,年终奖的发放通常是基于用人单位规章制度的规定或者与劳动者的约定。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定,工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。国家统计局在《若干具体范围的解释》中进一步明确奖金的范围包括年终奖。所以,用人单位与劳动者约定的年终奖实际上属于劳动者工资的一部分,工资的发放是有严格的法律规定的,用人单位不能随意予以扣发。
《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第九条规定,劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。所以,劳动者在离职时,用人单位应当依法向劳动者支付劳动者应当获得的年终奖金,用人单位规定“凡在发奖金日之前离开公司的员工都无权拿年终奖”显然是不符合法律规定的。
实践中还有一种情况,用人单位规定劳动者必须工作到年底(通常为12月31日)才能获得年终奖,年底之前离职则不能获得年终奖,这种约定是否合法呢?笔者认为,从公平角度出发,劳动者虽未工作到年底,用人单位也应当按照劳动者实际工作时间进行折算按比例向劳动支付奖金。另外,如果用人单位在规章制度没有年终奖发放的相关规定,也没有与劳动者约定必须发放年终奖,则用人单位不存在发放年终奖金的法定义务,可以不发。



三、休息日或节假日安排员工参加拓展培训,是否需要支付加班费?



为了保障劳动者的身体健康,我国法律规定公休日和法定节假日应当安排劳动者休息休假。用人单位占用劳动者休息时间,在休息日或节假日安排员工参加拓展培训,这种行为与用人单位安排劳动者在工作时间外加班没有什么区别,符合加班的基本要素:1、为了用人单位的利益;2、占用劳动者的休息时间;3、是用人单位的安排而非劳动者的自主行为。《劳动法》第四十四条规定,有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此,用人单位应当按照上述标准向劳动者支付加班工资。



四、员工超额完成一定业绩后,每多签一笔单子就给予提成,提成款在计算经济补偿时,会被计入工资基数吗?


提成属于计件工资的范畴。《关于工资总额组成的规定》第六条规定,计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括:(三)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。
《劳动合同法》第四十七条规定,劳动合同解除或终止后,用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定?实践中很多用人单位在计算经济补偿时,以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数,损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第五十三条规定,劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪,一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资,包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资,通常会被扣减一些费用,比如代扣代缴社会保险费、所得税,扣伙食费、房租费等,劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数,而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分,显然不能作为经济补偿的计算基数,而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平,比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资,显然也不能作为经济补偿的计算基数。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定,劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此,在计算经济补偿金时,应当以劳动者的应发工资作为计算基数,当然也包括提成。



五、企业已经提醒过员工,但员工找理由说暂不年休假,后员工辞职后,以未休年假为由要求企业支付三倍工资,企业如何避免陷入这种尴尬的情况?



《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定,用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假工资报酬通常是按照劳动者未休年休假天数,以其日工资收入的300%支付,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定,用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

用人单位如果想避免今后的风险,应当有基本的证据意识,在安排劳动者休假时,如果劳动者提出不休,应当保留劳动者提交的不休年休假的书面证据,如劳动者书面提出不休年休假,实际上等于放弃,有了该证据,员工辞职后,以未休年假为由要求企业支付三倍工资将得不到支持。需特别注意的是,如劳动者书面提出的是“暂不休假”,则不等于放弃年休假,用人单位如果批准其申请,实际上等于同意调整休假时间,员工辞职后,以未休年假为由要求企业支付三倍工资,企业仍存在支付风险。



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