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无锡市政府关于印发无锡市城市住宅房屋拆迁安置定销商品房建设管理办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 18:24:41  浏览:9328   来源:法律资料网
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无锡市政府关于印发无锡市城市住宅房屋拆迁安置定销商品房建设管理办法(试行)的通知

江苏省无锡市人民政府


无锡市政府关于印发无锡市城市住宅房屋拆迁安置定销商品房建设管理办法(试行)的通知
锡政发〔2008〕92号

各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  现将《无锡市城市住宅房屋拆迁安置定销商品房建设管理办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○八年四月十九日

  

无锡市城市住宅房屋拆迁安置定销商品房建设管理办法(试行)

  第一条 为保障城市建设的顺利进行,维护城市住宅房屋被拆迁居民的合法权益,规范城市房屋拆迁安置定销商品房建设使用管理,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的城市住宅房屋拆迁安置定销商品房(以下简称定销商品房),是指经有定价权的人民政府批准,以确定的销售价格、套型面积向城市国有土地上的房屋被拆迁户定向销售的政策性商品房。

  第三条 定销商品房属于完全产权的中低价商品房,城市房屋被拆迁居民在购买定销商品房后可以根据实际情况,在权属清晰后上市交易。

  第四条 市建设行政主管部门是定销商品房建设管理的主管部门,市发改委、规划、国土、财政、房管、物价等部门协同做好定销商品房建设管理的相关工作。

  第五条 市建设部门根据城市房屋年度拆迁计划,会同市有关部门制订定销商品房建设年度计划,经市人民政府批准后向各区人民政府下达建设任务。

  第六条 市规划部门根据定销商品房建设年度计划,负责落实定销商品房地块选址,项目所在地区人民政府、市建设、国土部门配合确定定销商品房建设条件。

  第七条 市国土管理部门根据定销商品房建设年度计划,坚持合理节约用地原则,优先安排定销商品房建设用地,定销商品房的土地整理和拆迁工作由项目所在地区人民政府组织实施。

  第八条 被拆迁项目所在地区人民政府为定销商品房建设责任主体,负责组织实施定销商品房建设。各区人民政府按照市场化运作模式,配合市国土部门通过土地使用权招标、拍卖、挂牌出让方式确定定销商品房开发建设单位,定销商品房开发建设单位的资质等级应符合相应的开发建设项目要求。

  第九条 市人民政府可以通过收购征地拆迁安置房、经济适用房等作为定销商品房。

  第十条 定销商品房的建设以中小户型为主,单套建筑面积控制在户均90㎡以下,定销商品房户型尽可能与被拆迁地块户型相匹配。

  第十一条 定销商品房开发建设单位应当与市国土部门签定土地出让合同,全部支付完土地出让金后申请办理土地使用权证。并根据定销商品房土地出让协议,按照国家基本建设程序办理相关手续,认真组织实施,确保定销商品房按期交付。

  第十二条 定销商品房建设实行住宅小区竣工综合验收备案制度,开发建设单位应组织建设项目综合验收,综合验收通过后方可交付使用,交付使用时向住户提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。

  第十三条 定销商品房的基准价格由市物价部门会同市建设、国土、财政、房管等部门根据实际情况提出方案,报市人民政府审定后执行。

  第十四条 城市住宅房屋被拆迁居民按被拆迁房屋的面积最接近户型购买定销商品房,被拆迁面积小于定销商品房最小户型面积的,可以购买最小户型定销商品房。被拆迁居民购买的定销商品房建筑面积超过被拆迁房屋建筑面积的,超出部分按同类地段商品房市场基准价格结算。

  第十五条 对自行放弃购买定销商品房的被拆迁居民,应当给予补贴,补贴款为被拆迁居民补偿安置款的10%。

  采用产权调换方式安置的城市住宅房屋被拆迁居民,不得购买定销商品房。

  第十六条 市拆迁管理部门根据批准的拆迁项目拆迁实际情况发放总的定销商品房准购证,并核定该拆迁项目中被拆迁人(公房承租人)可购买定销商品房的套型、户数。

  第十七条 拆迁人、拆迁组织实施单位、区人民政府等应按照公开、公平、公正的原则,按拆迁补偿协议签订时间和搬迁先后顺序向被拆迁居民发放定销商品房准购证。

  第十八条 拆迁人与被拆迁人(公房承租人)签订拆迁补偿协议时,应同时向被拆迁人(公房承租人)发放定销商品房准购证,被拆迁人(公房承租人)凭定销商品房准购证、拆迁补偿安置协议书、被拆迁房屋权属证书、被拆迁人身份证明等材料向定向商品房开发建设单位申请购买定销商品房。

  第十九条 定销商品房开发建设单位按照城市房屋拆迁安置定销商品房准购证、拆迁安置补偿协议、被拆房屋有关权属证书、被拆迁人身份证明和政府核定的价格进行定向销售。

  定销商品房开发建设单位建成后二年内未实现销售的房屋,由市人民政府实施收购,用于政府今后城市建设拆迁安置。

  第二十条 被拆迁人(公房承租人)购买定销商品房时,与定销商品房开发建设单位签订商品房买卖合同,与开发建设单位直接进行经济结算。购买人应按规定缴纳商品房维修基金等有关费用。

  第二十一条 市房管、国土有关部门应当按照有关法律、法规对购买定销商品房的被拆迁居民核发房屋所有权证、国有土地使用权证。

  第二十二条 定销商品房小区按国家、省、市有关物业管理的规定实施物业管理,业主应当按规定交纳物业管理费。

  第二十三条 定销商品房的建设、安置、销售、管理必须符合国家、省、市有关拆迁、商品房建设的规定。

  第二十四条 有关人员在定销商品房建设管理过程中,玩忽职守滥用职权、循私舞弊的,由有关主管部门给予行政处分;造成经济损失的,依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十五条 江阴市、宜兴市、锡山区、惠山区人民政府和新区管委会可以参照本办法执行。

  第二十六条 本办法自发布之日起施行。

  市政府关于印发无锡市城市住宅房屋拆迁

  安置定销商品房建设管理办法(试行)的通知

  各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  现将《无锡市城市住宅房屋拆迁安置定销商品房建设管理办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○八年四月十九日

  无锡市城市住宅房屋拆迁安置定销商品房

  建设管理办法(试行)

  第一条 为保障城市建设的顺利进行,维护城市住宅房屋被拆迁居民的合法权益,规范城市房屋拆迁安置定销商品房建设使用管理,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的城市住宅房屋拆迁安置定销商品房(以下简称定销商品房),是指经有定价权的人民政府批准,以确定的销售价格、套型面积向城市国有土地上的房屋被拆迁户定向销售的政策性商品房。

  第三条 定销商品房属于完全产权的中低价商品房,城市房屋被拆迁居民在购买定销商品房后可以根据实际情况,在权属清晰后上市交易。

  第四条 市建设行政主管部门是定销商品房建设管理的主管部门,市发改委、规划、国土、财政、房管、物价等部门协同做好定销商品房建设管理的相关工作。

  第五条 市建设部门根据城市房屋年度拆迁计划,会同市有关部门制订定销商品房建设年度计划,经市人民政府批准后向各区人民政府下达建设任务。

  第六条 市规划部门根据定销商品房建设年度计划,负责落实定销商品房地块选址,项目所在地区人民政府、市建设、国土部门配合确定定销商品房建设条件。

  第七条 市国土管理部门根据定销商品房建设年度计划,坚持合理节约用地原则,优先安排定销商品房建设用地,定销商品房的土地整理和拆迁工作由项目所在地区人民政府组织实施。

  第八条 被拆迁项目所在地区人民政府为定销商品房建设责任主体,负责组织实施定销商品房建设。各区人民政府按照市场化运作模式,配合市国土部门通过土地使用权招标、拍卖、挂牌出让方式确定定销商品房开发建设单位,定销商品房开发建设单位的资质等级应符合相应的开发建设项目要求。

  第九条 市人民政府可以通过收购征地拆迁安置房、经济适用房等作为定销商品房。

  第十条 定销商品房的建设以中小户型为主,单套建筑面积控制在户均90㎡以下,定销商品房户型尽可能与被拆迁地块户型相匹配。

  第十一条 定销商品房开发建设单位应当与市国土部门签定土地出让合同,全部支付完土地出让金后申请办理土地使用权证。并根据定销商品房土地出让协议,按照国家基本建设程序办理相关手续,认真组织实施,确保定销商品房按期交付。

  第十二条 定销商品房建设实行住宅小区竣工综合验收备案制度,开发建设单位应组织建设项目综合验收,综合验收通过后方可交付使用,交付使用时向住户提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。

  第十三条 定销商品房的基准价格由市物价部门会同市建设、国土、财政、房管等部门根据实际情况提出方案,报市人民政府审定后执行。

  第十四条 城市住宅房屋被拆迁居民按被拆迁房屋的面积最接近户型购买定销商品房,被拆迁面积小于定销商品房最小户型面积的,可以购买最小户型定销商品房。被拆迁居民购买的定销商品房建筑面积超过被拆迁房屋建筑面积的,超出部分按同类地段商品房市场基准价格结算。

  第十五条 对自行放弃购买定销商品房的被拆迁居民,应当给予补贴,补贴款为被拆迁居民补偿安置款的10%。

  采用产权调换方式安置的城市住宅房屋被拆迁居民,不得购买定销商品房。

  第十六条 市拆迁管理部门根据批准的拆迁项目拆迁实际情况发放总的定销商品房准购证,并核定该拆迁项目中被拆迁人(公房承租人)可购买定销商品房的套型、户数。

  第十七条 拆迁人、拆迁组织实施单位、区人民政府等应按照公开、公平、公正的原则,按拆迁补偿协议签订时间和搬迁先后顺序向被拆迁居民发放定销商品房准购证。

  第十八条 拆迁人与被拆迁人(公房承租人)签订拆迁补偿协议时,应同时向被拆迁人(公房承租人)发放定销商品房准购证,被拆迁人(公房承租人)凭定销商品房准购证、拆迁补偿安置协议书、被拆迁房屋权属证书、被拆迁人身份证明等材料向定向商品房开发建设单位申请购买定销商品房。

  第十九条 定销商品房开发建设单位按照城市房屋拆迁安置定销商品房准购证、拆迁安置补偿协议、被拆房屋有关权属证书、被拆迁人身份证明和政府核定的价格进行定向销售。

  定销商品房开发建设单位建成后二年内未实现销售的房屋,由市人民政府实施收购,用于政府今后城市建设拆迁安置。

  第二十条 被拆迁人(公房承租人)购买定销商品房时,与定销商品房开发建设单位签订商品房买卖合同,与开发建设单位直接进行经济结算。购买人应按规定缴纳商品房维修基金等有关费用。

  第二十一条 市房管、国土有关部门应当按照有关法律、法规对购买定销商品房的被拆迁居民核发房屋所有权证、国有土地使用权证。

  第二十二条 定销商品房小区按国家、省、市有关物业管理的规定实施物业管理,业主应当按规定交纳物业管理费。

  第二十三条 定销商品房的建设、安置、销售、管理必须符合国家、省、市有关拆迁、商品房建设的规定。

  第二十四条 有关人员在定销商品房建设管理过程中,玩忽职守滥用职权、循私舞弊的,由有关主管部门给予行政处分;造成经济损失的,依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十五条 江阴市、宜兴市、锡山区、惠山区人民政府和新区管委会可以参照本办法执行。

  第二十六条 本办法自发布之日起施行。


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证券市场虚假陈述原因分析
——从观念层面所进行的考察


内容摘要:中国证券市场的虚假陈述现象十分普遍,分析其原因我们不能忽视我国的特殊的国情,在对证券市场的作用的认识上的急功近利,监管理念的偏差以及政府部门在监管过程中的角色定位的错误是导致证券市场虚假陈述行为屡禁不止的深层次原因。
关键词:证券市场 虚假陈述 证券监管 原因分析
作者简介:吴猛(1973年9月—— ),男,湖南郴州人,湘潭大学法学院2000级研究生


要理解中国证券市场上的种种不规范行为,仅仅满足于中西公司法、证券法的比较研究,执著于对发达国家证券发行交易规则的引进甚至照搬(这当然是有其积极意义的)可能是苍白的。中国证券市场创立并发展于计划经济向市场经济转型的过程中,这种特殊的社会背景是我们分析中国当前证券市场的种种缺陷时所不应忘记的。

一、 中国证券市场的特殊使命——为国有企业脱困服务
中国证券市场上的虚假陈述之所以屡禁不止,一个观念上的误区在于认为证券市场是一个为国有企业脱困的廉价资本募集地。实际上,“采取股份制和发展证券市场是在中国经历了数种试点仍然无法解决国有大中型企业困境的情况下提出的。”(1)看到这一历史背景对于我们理解中国证券市场的功能的独特之处是必不可少的。
我国的国有企业改革最初的着眼点并不是在于产权关系上,改革选择了一条“避难就易”的道路。我国国有企业改革的举措带有明显的阶段性,其中20世纪80年代至90年代初,所关注的主要是关于国有企业内部活力不足的问题,所采用的基本制度形式是所谓“债权式”模式(2),其核心是保持现有企业的国有所有权不变的前提下,通过政府对企业经营者让渡企业的部分剩余索取权与控制权,使国有企业所有权债权化。20世纪80年代放权让利式的改革,虽然为激活企业内部活力发挥了相当大的作用,但由于承包、租赁契约本身的期限性,导致企业经营行为的急功近利,决定了这种不稳定的短期债权方式不利于国有企业的长期经营和持续发展的后劲。因此,从20世纪90年代起,国有企业的处境仍然举步唯艰:在市场竞争中活力不足,机制不灵,效益不高,资金缺口大。这种情况下,股份制公司这一企业模式便成了顺理成章的唯一选择,而证券市场作为这一改革思路的一个重要的配套措施也就应运而生了。这就是我国证券市场的一个最重要的功能——为国有企业脱困服务——的现实基础。
对于市场经济国家来说,证券市场有两个基本的功能:企业融资和优化资源配置。中国证券市场从一开始就有了另一个功能(甚至是最重要的功能)——为国有企业改革服务:把发行股票作为解决国有企业困难的途径;通过国有企业改组为上市公司以建立现代企业制度,解决国有企业的一些制度性问题(典型的是政企不分)。由于附加了为国有企业改革服务的功能,造成了对证券市场功能的扭曲,具体表现为各级地方政府为解决国有企业的亏损,过分激励企业的筹资行为,诱使企业到股市圈钱而忽视转变其经营机制。股票市场作为资本优化配置的场所的功能并没有实现,有限的社会资源并没有流向那些更具有成长性的企业。
虽然近年来证券监管机关一再声称证券市场的终极功能在于有效地配置资源,但立市之初扶植国有企业的观念始终影响着证券监管的实际操作。一大批不合格的公司弄虚作假跻身证券市场,这其中就可以清晰地看到政府越权操作的痕迹。如作为中纪委、监察部直接介入查处的证券市场的大案——“大庆联谊”案,就是一起各级有关部门(黑龙江省体改委、大庆市体改委、大庆市工商局、哈尔滨会计师事务所、万邦律师事务所及主承销商申银万国证券公司)联手操作通过虚假陈述骗取上市资格的典型案例,其中各级有关部门对国有企业的特殊“关爱”发人深省。
考虑到当前的宏观经济环境下,国有企业在民营经济的挤压之下市场空间日益狭小,资金缺口巨大,亏损严重,各方面的压力都很大。同时,更为困难的是“国有企业千难万难,难就难在不能、不宜或不易解脱困难的方法——破产倒闭,换句话说,不倒反过来成为国有企业困难的根源了。”(3)因为国有企业本身承载了太多的非经济因素,光一个下岗职工的安置问题就足以影响到各级政府官员们的政策选择。在面对一个资产质量低下,严重亏损的国有企业时,是尊重市场经济规律让它破产清算,还是利用证券市场的融资功能为企业“圈钱”“输血”,相信倾向于后者的应该不会在少数,因为比较而言这是一个“成本”较低的选择:首先,企业经营可以延续下去了,工人不用下岗了,社会的安定团结得到了维护,符合地方官员保一方平安的职责,与稳定压倒一切的大方向也是吻合的;其次,从股市圈钱动辄上亿,对于地方经济的拉动作用十分巨大,同时,拥有一个上市公司对提升一个城市的知名度大有助益,这也是地方行政官员所乐意看到的。因此,在这种情况下各级监管部门对上市公司的弄虚作假行为睁一只眼闭一只眼也就会变得好理解多了。

二、 中国证券市场的市场监管理念存在偏差
中国证券市场是一个发展只有10年的新兴市场,从规模的发展上来看,我们已经取得了巨大成就,从证券监管的角度来考察,无论是监管法规的完善,还是监管职能的行使,对于一个建立在新兴市场基础之上的监管架构而言,显然已经取得了不菲的成绩。1999年7月1日施行的《证券法》就是中国证券市场法制化的一个重要的里程碑。然而认为证券法的颁布可以一了百了地解决中国证券市场的各种违法违规行为的想法并不现实,后来的事实不断证明其天真和幼稚。这样的问题在我们的法制建设的进程中可以说是一个带有普遍性的问题:经验不断证明规则本身的健全并不必然导致法治的确立,而理念的缺乏(或模糊)则必然导致法律的实际运转与立法意图的两张皮现象。
在我国证券市场开市之初,一部分证券投资者利用当时证券法律法规的不完备,用各种合法或不合法的手段一夜暴富,而监管部门并没有办法对证券投资者的整体收入作一个深入的掌握,从而导致立法者在立法时对于投资者利益的刻意限制。现在看来对投资者利益的保护始终是我国证券法律法规体系的一个薄弱环节,对于操纵市场、内幕交易、虚假陈述的民事责任的规定的欠缺就是一个明证。
把“理念”用法律的措辞来表达应该是相当于宗旨、目标或原则之类的概念,说白了就是一种观念,一种思想。虽然在《证券法》的第一条就规定了要保护投资者的利益,而且我们的监管政策在不同的时期,不同的场合并没有否认要保护投资者的利益,但是如果实际考察监管机关是根据什么指导思想来履行监管职责的?监管市场所要达到的效果是什么?那么我们可以看到中国证券市场这几年所暴露出来的问题集中反映了正确监管理念的缺乏或模糊。
世界各国的经验表明,正确的监管理念应该包括两个方面:保障投资者利益和促进金融资源的最优配置。
首先,保障投资者的利益。证券管理立法最原始、最深刻的目的在于“保护投资大众”,台湾学者赖英照指出:“保障投资为证券交易法的第一要义,要健全证券市场,发展国民经济,必须保障投资。盖投资人如缺乏适当保障,则投资人的信心无从建立,从长远的观点看,证券市场的发展亦属缘木求鱼。”(4)然而在实际的运作过程中,投资者的利益往往得不到应有的保护,如上市公司不向股东派发现金股利这种做法的合理性似乎得到默认,非流通股控制上市公司,侵犯中小股东利益的现象比比皆是。
其次,金融资源的最优配置,证券监管的另一个目的便在于确保金融资本在一国经济中的最优配置。一个社会一定时期内的资源总量总是有限的,证券市场的功能就是保证有限的金融资源能够优先注入到经营状况最好,最有发展前景的企业中去。证券市场的有效性是建立在信息充分披露的基础之上的,证券监管要达到资本流动最优化的目的就必须保证证券市场的信息披露的完整、及时、准确、公平。从证券监管的这一目的来考察我们的政策取向,可以发现在对上市公司的素质要求上,我们更多地是考虑它们的所有制性质,是在考察它们的“出身”,而对于“现实表现”的考察有的时候就不那么苛刻了。
应该承认相比较于我国证券市场的规模而言,证券监管理念的缺乏已成为我国证券市场进一步发展的制约因素。如果我们的证券监管理念仍停留在证券监管是为搞活国有大中型企业服务;证券监管以行政审批,计划控制为主要手段;证券监管以稳定规范,不出事为目标;证券监管必须体现监管机关对市场的直接控制;证券监管应通过大量随机式惩处来显示监管权威;证券监管应能自由扩充监管机关运用监管手段的空间,那么再严密的技术性规范也无法阻止上市公司虚假陈述的发生——毕竟从资本市场“空手套白狼”的事对于一些手握一定社会资源的人来说永远都是一个挥之不去的诱惑。

三、 漠视市场规律,政府角色定位错误
中国证券市场属于政府主导型市场。早期的证券市场带有明显的试点的性质,这时候政府对证券市场的发展并不怎么关注,1996年开始,在认识到证券市场的巨大潜力后,中央政府开始积极介入股市,并成为证券市场发展的主导力量。“从目标上看,政府介入主要依据特定时期经济工作整体部署的要求,而不是着眼于市场本身的发展规律和运行效果;从范围上看,政府不仅管理着市场运行的各个环节和各种市场主体,而且掌握上市规模,节奏和资源的配置。”(5)
证券监管理念的贯彻有赖于证券监管机关确立正确的职责定位。也就是说监管机关在监管证券市场履行职责的时候是应该站在什么位置上?是站在裁判员的位置上?还是站在运动员的位置上?或是站在教练的位置上?总的说来,在现阶段的证券监管中的主要问题是行政权力的介入过深,监管机关既当运动员又当裁判员,最终使得市场规律成为政策的附庸。
这其中最典型的例子就是那两篇著名的《人民日报》特约评论员文章,一篇是1996年12月16日发表的《正确认识当前股票市场》,另一篇1999年6月15日发表的《坚定信心,规范发展》。两篇文章据说都直接体现了最高决策者的态度,甚至直接出于某位高层的手笔。1996年的文章的目的是为了将过热的股市压下去,而1999年的文章的目的是为了把低迷近两年的股市重新炒热,从而配合国家的宏观经济政策,利用股市启动消费。在强大的舆论支持下,“调控”的效果异常明显,用立竿见影来形容应不为过。然而违背市场本身的规律性所带来的破坏性后果也是十分巨大的。
从这种典型的中国特色的监管手段来看,监管机关漠视市场规律,混淆自己的角色定位的现象是存在的,监管机关应该是规则的制定者、执行者、市场活动的裁判者,而不应该是教练,亲自指导运动员如何“踢球”,更不应该在战局不如所愿时自说自话地也冲入球场搏杀一番。“从市场经济发展的内在规律来看,用行政手段管理市场化特点更为明显的证券市场,特别是股票市场,虽然可以收到一时之效,但最容易造成市场的内伤,损害市场的内在机制”。(6)
在国际上,各国通行的做法是监管机关通过监管信息披露来监管市场。目的在于通过一套系统完善的信息审查、发布制度,把投资大众所需要了解的信息公平地呈现出来,确保信息披露的完整、及时、真实、准确,排除信息披露中的虚假、严重误导性陈述或重大遗漏,从而使投资者获得准确无误的信息,并据此做出投资决策。
另外要强调的一点是:为什么说在证券市场上行政手段的过度干预是个弊端,因为公正是对监管机关的主要要求,要求它在行使监管权的时候应不偏不倚,按照统一的法度去处理同类的事情,这样投资者才会信赖你,对市场的信心才可能建立。而行政手段就带有很大的不确定性(相对于法律手段而言),处理问题往往要考虑背景、关系、亲疏、领导的指示等因素,很难做到一碗水端平。市场参与者(特别是守法的市场参与者)一方面会失去对规则的尊重,另一方面很可能也会加入到违法违规行列中去,这恐怕也是为什么在一连串的严惩之后,仍有大量的机构和白领阶层铤而走险的原因吧?
因此对于监管机关来说,要反思的是为什么一套完整的法规体系已经成型,加强监管也成为了一句口头禅了,而各种各样的违规行为仍然屡禁不止呢?在危急关头赤膊上阵的做法固然痛快,然而由于职责定位的错误导致不能贯彻正确的监管理念,就可能通过“合法”的履行职责的行为损害投资者的利益,瓦解投资者的信心,最终破坏市场的发展,危害国民经济。

(1)齐斌,《证券市场信息披露法律监管》 M 北京,法律出版社,2000年12月 第48页
(2) 肖海军,《国有股权法律制度研究》 M ,北京,中国人民公安大学出版社,2001年10月,第2页
(3)金碚,《何去何从》,M,北京,今日中国出版社,1997年9月,第1页
(4)齐斌,《证券市场信息披露法律监管》 M 北京,法律出版社,2000年12月,第10页
(5)胡继之,《中国股市的演进与制度变迁》,M,北京,经济科学出版社1999年,第131页
(6)韩志国,《大转折时期的中国股市》,中国证券报,1997年1月20日,第3版

作者通讯地址:湘潭大学69#信箱 研究生楼3-517 411105 吴猛
E-mail:wuxiaomeng@163.net

论UCP500下开证行的有效拒付
贾 浩
鉴于笔者在处理国际跟单信用证实务中屡屡发现一些银行,甚至是一些国际知名银行不能够完全按照跟单信用证统一惯例UCP500(以下简称UCP500)中第十四条(C)(D)款进行操作,从而将自己置于拒付无效而被迫承担信用证项下付款责任的尴尬的危险境地,试通过本文全面诠释UCP500第十四条款中的要点及注意事项,以期避免类似现象的发生。
UCP500第十四条(E)款就开证行及/或保兑行被排除拒付的权利已做了明确的阐述,即”PRECLUSION”原则。这种针对开证行的严格的“PRECLUSION”原则正是对针对受益人适用严格一致原则(STRICT COMPLIANCE STANDARD)的一种互补。(Toyota Tsusho Corp. v. Comerica Bank 929 F. Supp. 1065 (E.D. Mich. 1996) )。体现出信用证法律中的公平原则。这样,开证行即使持有有效的拒付理由,如果不能严格按照UCP500第十四条的规定提交拒付通知,仍然拒付无效,将承担信用证项下的付款责任。下文就各要点分述如下:
一、 构成拒付通知的“三要素”
1、 要有拒付的意思表示
UCP500 ART14(D)中表述为“…IT MUST GIVE NOTICE TO THAT EFFECT…”,即要求拒付通知中必须出现拒付的意思表示。

在Voest-Alpine Trading USA Corp. v. Bank of China(N.Y.L.J., 13 June 1997, at 25 (N.Y. Sup. Ct. 1997))案中 ,国际金融服务协会(IFSA)作为AMICUR CURIAE在其法律意见中阐述道,尽管目前没有正式的要求,但通过把标题作成“NOTICE OF REFUSAL”或用明确的文字来表明单据被拒付是一种较好的实务操作。明确的文字表示可以是“REFUSE THE DOCUMENTS”或“DOCUMENTS NOT ACCEPTABLE”等等。而拒付通知中仅列明不符点并说明单据已代为保管听候处理,在国际银行标准实务中也可算作表明了拒付之意,符合了UCP第十四条(D)款的要求,但值得注意的是,如果此时再加上“我行正联系申请人对不符点予以接受(WE ARE CONTACTING APPLICANT FOR ACCEPTANCE OF THE RELATIVE DISCREPANCIES)”则会导致拒付的意思表示不清。因为根据第十四条(C)款,这句暗含了开证行已发现不符点并选择了联系申请人让其接受不符点的意思,这样一来,该通知将不能构成拒付通知而只能理解为一种情况报告(STATUS REPORT)。因而,该案中美国一审和上诉法院都裁定,开证行在其拒付电中因为没有拒付的明确意思表示,同时又包含”正联系申请人接受不符点”这样的文字,从而不能构成拒付通知,拒付无效。

同样,在Bombay Industries Inc. v. Bank of New York(N.Y.L.J., 13 June 1997, at 25 (N.Y. Sup. Ct. 1997))案中法院也指出一面声称列出不符点的通知即为拒付通知,一面表示正寻求申请人对不符点的接受,是一种不一致的行为。

然而,在ICC CHINA银行委员会意见汇编1998-2003中R027的分析与结论中,我国委员会却认为这样的拒付通知能构成有效拒付,理由是UCP500第十四条(D)款关于要求拒付通知要有拒付的意思表示的规定,并未要求必须明示拒付,默示拒付也可接受。另外,开证行依照UCP第十四条(C)款联系申请人放弃不符点,并在拒付通知中提及该行为,只能表明在申请人同意接受不符点且受益人也同意的情况下开证行仍有付款的可能,而并不表示开证行当时没有拒付的意思。但在另一案件R034中我国委员会又有如下分析与结论:“信用证拒付是一种民事法律行为。根据一般法律原则,民事法律行为必须以明示的方式作出,除非法律明确规定,否则,不能以默示或推定为意思表示。信用证的拒付并没有法律规定可以默示的方式作出,也没有规定在何种情况下可以推定为拒付,因此,只能在开证行明确自己拒付的情况下,才能认为拒付发生效力。” 这似乎与前论有自相矛盾之嫌。

笔者则更倾向于国际金融服务协会(IFSA)在Voest-Alpine Trading USA Corp. v. Bank of China案中作为AMICUR CURIAE的法律证言和该案中法院的观点。因为在国际商会“Examination of Documents, Waiver of Discrepancies and Notice under UCP 500(Document 470/952rev2)”中所描述的规范程序中,
开证行寻求申请人接受不符点这一行为步骤(如需要)是应在其发出拒付通知之前完成的,而在其通知中声称正在寻求申请人同意接受不符点,同时又无明确的拒付的意思表示,很容易会使一个按照规范标准程序办理业务的银行人员以为开证行正处于发现了不符点,正联系申请人给予接受这样一个阶段,而没有进行拒付,其通知只不过是一份情况报告而已。
而对出现“我行已联系过申请人同意接受不符点(WE HAVE/HAD CONTACTED APPLICANT FOR THEIR ACCEPTANCE)”这样的字句,只是强调了为促进贸易双方解决纠纷已作出接洽申请人的努力,已依照UCP500第十四条(C)款作出过行为,而不是表示“正在寻求申请人同意接受不符点或正在等待申请人同意”这样的意思,就不会和国际商会提出的标准规范程序不一致,也就不会导致歧义。
在PT Adaro Indonesia v. Rabobank2002-3 SLR 258; 2002 SLR LEXIS 80 [Singapore]案中,新加坡法院对“开证行接洽申请人的行为”的判断上的把握似乎过了头,开证行的拒付通知表明为“Advice of Refusal”,列出了具体的不符点,并指出这些不符点“constitutes our refusal of documents”,也声称了“Meanwhile documents are held at your risks”,只是因为又加了一句“Nevertheless, we have referred the above matter to the applicant and await their response of acceptance of discrepancy/ies or otherwise.”,而被法院认为拒付无效。但是,不管法院的判决是否正确,我们至少可以从中发现,银行拒付通知的措辞应当非常严谨,严格按照UCP500第十四条的规定,否则,将会产生极大的风险。

另外,开证行必须以自己的名义提出拒付。笔者在实务中时有发现一些银行的SWIFT MT799格式的拒付电中仅声明“申请人拒付单据(DOCUMENTS REFUSED BY APPLICANT)”,这显然不符合开证行对拒付行使自行决断权的原则。ICCCR034中我国委员会的分析与结论也证实了这一点。

由上可知,在实务操作中,拒付通知中最好有明确的拒付字样(如WE REFUSE THE DOCUMENTS),也可使用SWIFT MT734拒付标准电文,最好不要出现“正联系申请人对不符点予以接受”等类似字句,以避免引生歧义,因为任何偏离UCP500第十四条的不规范的做法都会导致拒付无效的风险。

2、 一次全部列出不符点,不符点必须明确
UCP500第十四条(D)(II)款规定“拒付通知必须说明银行凭以拒绝接受单据的全部不符点”。这里需要注意的是,对于不符点的提出必须一次性提出,以后即使再发现有其他的有效不符点,也已无权提出。
第二,拒付通知必须列出不符点。银行只说明拒绝接受单据而未列出具体不符点,该行则违反了UCP500第十四条(D)款(ICC R332)。
第三,列出的不符点必须明确。

Toyota Tsusho Corp. v. Comerica Bank(929 F. Supp. 1065 (E.D. Mich. 1996))案中,法院认为拒付通知必须清楚地传达拒绝接受单据的理由,并且指出问题单据及其中具体的不符的地方。该案中受益人在一份证下一次提交了四份单据,开证行的拒付通知中只说明“申请人因迟装而拒付( APPLICANT HAS REJECTED DOCUMENTS DUE TO LATE SHIPMENT)”,而未能指明哪套单据,因而被法院裁定为无效拒付。
DOCDEX专家组在一件关于UCP500 Sub Article 28(a)(iii)的纠纷裁定中认为
不符点“Rail waybill showing unauthenticated correction/insertion”没有具体地指明铁路运单何处的更正未被证实,因而为无效不符点。
Hamilton Bank, N.A. v. Kookmin Bank(98 Civ. 2162 (LAK), 1999 U.S. Dist. LEXIS 6073 (S.D.N.Y. 28 April 1999) [U.S.A.])案中开证行在其拒付通知中将拒付理由描述为“because presentment was not in compliance with the terms and conditions of the credit.”显然不符合具体明确的要求,因而被法院判为无效拒付。
某开证行拒付电中的措辞为THE DESCRIPTION OF GOODS DIFFER FROML/C STATED(货物描述与信用证规定不一致)。韩国法院认为,UCP500第十四条之所以对拒付通知的操作予以规范,其目的是为了给寄单者在有效期限内更正单据的机会。一个拒付通知正确与否,应以是否能使寄单者立即判断能否更正不符点为判断尺度。该拒付电对不符点的提法指出程度不足,拒付无效。(阎之大 《UCP500解读与例解》P100)
当然,要求不符点明确也不能走极端,只要在标准国际信用证实务中能被辨认即可。因为银行往往使用简略的表达方式,如果都让律师来撰写拒付通知,业务就无法进行了。
然而,有一点需要说明的是,修订后的美国商典(UCC)SECTION 5-108(D)明确规定“当拒付原因是欺诈,伪造,信用证过期时,未在拒付通知中列明这些原因,不能使开证人丧失以此拒付的权利(Failure to give the notice specified in subsection (b) or to mention fraud, forgery, or expiration in the notice does not preclude the issuer from asserting as a basis for dishonor…)”。ISP98(国际备用证惯例)5.04规定“没有发出关于提示是在到期日后作出的通知,并不影响因此而拒付(FAILURE TO GIVE NOTICE THAT A PRESENTATION WAS MADE AFTER THE EXPIRATION DATE DOES NOT PRECLUDE DISHONOR FOR THAT REASON)”。信用证过期不需要在拒付电中通知,因为严格讲,信用证过期不是一个按照ISP5.03中规定不列明就不能因此拒付的不符点。(The Official Commentary On the International Standby Practice by James E. Byrne)。应该同样适用于UCP500,开证行不需要列出信用证过期作为不符点,未列明,开证行不会失去以此拒付的权利。(Todi Exports v. Amrav Sportswear Inc. No. 95 Civ. 6701 (BSJ), 1997 U.S. Dist. LEXIS 1425 (S.D.N.Y. 1997) )。

3、 表明单据已代为保管听候处理,或已退给交单人(STATE IT IS HOLDING THE DOCUMENTS AT THE DISPOSAL OF ,OR IS RETUNING THEM TO THE PRESENTER)
在拒付通知中,并不是仅仅出现了“表明单据已代为保管听候处理”这样的类似文字就符合了UCP500第十四条(D)(II)款的要求,而是还要能从整个拒付通知中表达出这样的意思,否则,仍不能构成有效拒付。

Credit Industriel et Commercial v. China Merchants Bank[2002] EWHC 973 (Q.B. Comm. 2002) [England]案便是说明这一要点的典型案例。该案中开证行SWIFT发出如下拒付通知:
“Please be advised that the following discrepancies found:
- Beneficiary’s draft not made in English
- Irregular L/C No shown on P/L
- Original of P/L Cert of Quantity and Cert of Quality not submitted
- Under invoice No 1062 percentage of grade shown on invoice not complied with P/L
We refuse the documents according to Art 14 UCP no 500. Should the disc being accepted by the Applicant, we shall release the docs to them without further notice to you unless yr instructions to the contrary received prior to our payment. Documents held at yr risk for yr disposal.”
议付行抗辩认为此通知不是一个符合UCP500第十四条的拒付通知。法院也认同此观点,理由是由通知中的“Should the disc being accepted by the Applicant, we shall release the docs to them without further notice to you unless yr instructions to the contrary received prior to our payment.”会推导出在申请人接受不符点的情况下,单据将会放给申请人,而不能退给议付行或代为保管听候处理,构成了不正当占有议付行单据的行为(CONVERSION)。因而,法院判定适用“PRECLUSION”原则,该拒付无效。另外,笔者认为上述语句还使开证行自动放弃了自行决断是否拒付的权利,因为开证行声称“SHOULD THE DISC BEING ACCEPTED BY THE APPLICANT,WE SHALL RELEASE THE DOCUS TO THEM…”即只要申请人接受不符点,我行就放单付款,如果万一申请人在同意接受不符点后因破产而不能偿付开证行,且受益人持有申请人已接受不符点的证据(如传真),那么开证行此时就很难再行使其自行决断权而拒绝付款了。
笔者在实务中碰到这样一个案例,一家保兑行在其拒付通知SWIFT MT734的77B 场加了这样一句话“我行经受益人指示,已将单据寄至开证行,要求其付款。”整个拒付电中未出现“单据已代为保管听候处理”或任何类似语句。显然,该行忽略了我行作为寄单行,单据的处置权应在我行,而不在受益人。该行未经我行同意直接寄单至开证行的行径,显然违背了UCP500第十四条(D)(II)款“代寄单人保管单据”的规定。我行以此抗辩,使得该保兑行不得不立即付款。


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