上海博达数据通信有限公司诉孙巍等侵犯计算机软件商业秘密纠纷案/唐青林

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吉林省人民政府


吉林省农村电话管理办法

吉政发〔１９８７〕７５号


第一章 总 则
第一条 为了加强农村电话管理，加快农村电话发展速度，更好地为发展农村商品经济服务，特制定本办法。
第二条 农村电话是我省电信通信网的重要组成部分，其范围是：
（一）城市市区以外、县或相当于县的行政机构所在地城镇以外的电话；
（二）县（市）行政区内，接入县（市）邮电局、乡（镇）邮电支局农话交换设备的电话；
（三）市辖郊区的行政机构所在地设置的交换设备转接的农村乡（镇）、村（屯）的电话；
（四）跨县、不经长途通信设备转接的电话。
第三条 农村电话通信网根据用途和服务对象不同，分为邮电部门统一经营管理的公用电话网和用户自有专用电话网两种。
凡接入农村电话公用通讯网的用户都应遵守本办法。
第四条 农村电话的任务是为地方政权建设、经济建设和精神文明建设服务，为广大人民群众生产、生活服务。
第五条 吉林省农村电话局在邮电部和省政府领导下负责全省国营农村电话通信的统一管理工作。
为加强农村电话通信的组织管理，在市、地、州、县（市）邮电局内设置各级农村电话专门管理机构。
市、地、州、县（市）邮电局农村电话管理机构，在省农村电话局和地方政府双重领导下，具体经营管理本地区内农村电话通信生产、服务工作。
第六条 农村电话分为全民所有制、集体所有制和个体经营三种管理体制。
（一）乡（镇）以上（包括乡所在地）国家投资建设的电话交换点和接入该电话交换点的除村（屯）以外的机关、企事业单位的电话，属全民所有制地方国营农村电话；
（二）乡（镇）以下由乡（镇）出资兴办的电话，属集体所有制自办农村电话；
（三）经邮电部门同意，当地工商行政管理部门批准，由个人出资或几户联合集资兴办的乡、村电话属个体电话。
以上三种农村电话管理体制所有的资产（设备、器材等）不得平调。

第二章 通信网建设管理
第七条 其他各部门凡需建设接入公用网的通信工程（除铁道部门和军队系统以外），可联合共同投资，归口由邮电部门统一规划，统一建设，统一管理。
第八条 农村新兴的工业区和农村小集镇需要建设电话通信设施时，应纳入有关工程的总体规划内，使通信设施建设与电话通信网发展同步进行。电话通信设施的建设，应按邮电部门规定的技术标准和要求进行设计和施工，建成后其连结国营农村电话通信网的线路由邮电部门统一经营
管理。
为节约建设资金，凡国营农村电话通信设备已经达到或已有通信设备可利用时，各部门不应再搞重复建设。
第九条 农村电话通信网的建设，应贯彻远近结合、以近为主和公用网专用网结合、以公用网为主的原则，因地制宜地选用适当网路结构、通信手段和通信设备，经济合理地搞好网点布局，并逐步采用新技术和先进设备。
第十条 各部门在农村安装、建设的电话交换机、内部分机网路和其他通信设施，凡与国营农村电话联网的，必须坚持全网质量要求，执行邮电部规定的技术标准，并在技术上、业务上接受邮电部门指导。具体要求按吉林省人民政府吉政函（1982）1号批准的《吉林省农村电话用
户交换机管理暂行规定》办理。
第十一条 农村电话通信线路建设，损坏的建筑物需要改建、加固或修复的，由建设单位负责；需损坏青苗、砍伐林木的，应征得有关部门同意，并由建设单位按有关规定给予合理赔偿。
第十二条 如遇第十一条所列情况，在施工前，工程所在地的县（市）邮电局应报请县（市）人民政府批准；线路施工如通过自然保护区、矿产资源区、国家旅游区等重要地区，必须按规定报有关主管部门批准。
第十三条 架设通信线路需要通过林区时，按《中华人民共和国森林法》和《吉林省森林管理条例》的有关规定办理。

第三章 经营管理
第十四条 国营农村电话属省的通信企业，实行全面收费，以话养话，独立核算的经营方针。
第十五条 国营农村电话各项计划要纳入省计划，由省农村电话局统一管理，有关技术、业务、财务管理制度分别按邮电部、省农村电话局制定的有关规程、办法执行。
第十六条 国营农村电话的资费实行按户包月月租收费办法和计时收费办法核收。各项资费标准由省农村电话局拟定，报省物价部门批准后执行。
乡（镇）、村自办的电话，根据自负盈亏原则，可向用户收费。其收费标准，比照国营农村电话收费办法，自行拟定，报请县（市）物价部门批准后执行。
个体经营的农村电话交换点，可以办理部分电话通信业务或代办长途电话业务，向使用者收费，其收费标准按国营农村电话规定执行。
第十七条 农村电话按照通话范围、通信方式和装用的通信设备情况办理下列业务：
（一）区内通话业务；
（二）区间通话和长途电话业务；
（三）农村会议电话业务；
（四）出租通信设备和代维机线设备业务；
（五）根据用户需要和通信设备的改进，开办其他通信业务。
有关业务种类的增减，各项业务服务范围、使用办法、处理程序和营业时间的规定由省农村电话局制定。
第十八条 农村电话通信业务除经邮电部门同意或委托代办者外，统由邮电部门经营，任何单位不得利用通信设备对外办理电话业务。
第十九条 乡（镇）、村自办电话，在邮电部门的指导下，实行自建、自维、自负盈亏的经营原则。
第二十条 农村电话利用广播设备或广播利用农村电话线路，要执行广播、邮电部门有关技术管理规定，不得相互收费。
第二十一条 用户租用的国营农村电话通信设备，应妥善保管，不得擅自转租、买卖或抵押。
第二十二条 电话用户不得在租用的通信设备上加装副机、附件或复用设备，不得在电话线路上加挂线条，不得擅自将普通电话改为用户中继线。
第二十三条 租用通信设备和挂发长途电话、农村电话的用户除另有规定者外，均应按章收费。
各项话费必须按规定向当地邮电局交纳。
第二十四条 农村电话工作人员不得以任何借口拒接电话，不得无故稽延电话，不得随意中断用户通话，未经领导同意不得拒绝受理业务，不得利用职务之便向用户索贿、受贿。

第四章 通信设施的保护
第二十五条 各地区、各部门要加强保护通信线路安全的教育。任何单位和个人都有保护通信线路安全的责任，对破坏通信设施、危害通信安全的行为有权制止，对不接受劝阻的，可向公安部门报告。
第二十六条 各地邮电部门要加强通信线路维护和管理，严格执行岗位责任制，定期进行巡回检查，在当地政府领导下，发动群众，搞好护线联防。
第二十七条 任何单位和个人都不得损坏通信线路设备，不准在通信线路两侧两米以内盖房、堆放柴草；不准在电杆及拉线上拴牲畜、搭挂电灯线、广播线和电视天线；不准在危及通信安全的范围内进行爆破、存放易燃易爆品或设置易燃品仓库；不准移动或损坏电杆、拉线、电缆标石
；不准在地下电缆两侧各三米以内挖沟、取土或修建厕所、畜圈、沼气池等能引起电缆、电线腐蚀的建筑；不准在危及电杆、拉线安全范围内挖坑、取土；不准在集镇（包括城市区）外线路两侧各两米内、镇（包括城市区）内线路两侧各零点七五米范围内植树。
第二十八条 各地废品收购部门要加强管理，不得收购通信线路器材；发现盗卖变卖通信线路器材的非法行为或可疑线索，应及时向当地公安机关或邮电局报告。
第二十九条 有关部门在建设、使用电气设备和其他设备时，如可能对通信线路产生干扰、危险影响，应事先征得邮电部门的同意，并严格执行有关保护通信线路设施的技术要求和技术标准，同时负担因采取防范措施所支出的费用。
第三十条 在新建电力线路或通信线路时，应避免两者发生影响，后建线路的一方在设计时要首先采取防护措施，使电力线路和通信线路之间的距离符合有关规定。
第三十一条 森林采伐、筑路（包括铁路、公路改移）、兴修水利、采矿、建工厂和运输超高大件等，可能影响通信线路安全的，必须事先与当地邮电部门联系，经批准并采取可靠安全措施。
由于上述原因引起通信线路搬迁时，所需费用和器材由引起线路改移的单位负担，邮电部门配合施工。
第三十二条 对公路行道树如因树木发育，需要剪除危及通信线路安全或触碰通信线路影响通信的树枝，邮电部门应和林权所有者协商后，再进行剪枝修杈，使其符合规定的距离。林权属于集体组织和个人所有的应给予适应的补偿。
第三十三条 农村电话通信线路和公路行道树栽植遇有并行或交叉行进时，邮电部门和公路部门应按下列原则处理：
（一）公路树栽植在已设有通信线路之后的，以不妨碍农村电话通信线路安全为原则，在规定距离以外种植；
（二）通信线路建设在已栽有行道树之后，应避开绿化用地，选在以不因树木生长影响通信线路安全的位置立杆。
如因地形限制立杆确有困难的，由当地邮电局与路方共同研究，妥善处理。

第五章 奖励与处罚
第三十四条 对于保护农村电话通信线路的有功单位、集体和个人，由邮电部门给予表扬或奖励：
（一）阻止损坏通信线路事故发生的；
（二）协助侦破案件，抓获犯罪分子的；
（三）协助追回被盗通信器材的；
（四）协助抢修通信线路贡献较大的。
第三十五条 违反本办法第十八条规定，造成通信管理混乱除追缴所得业务收入外，并视情节轻重处以非法所得收入一倍至二倍的罚款。
第三十六条 违反本办法第二十一条规定，擅自转租、买卖或抵押国营通信设备的，没收非法所得，并根据情节限期改进、拆除或收回租用的通信设备。
第三十七条 违反本办法第二十二条规定，在租用的设备上加装副机、附件或复用设备，在电话线路上加挂线条，除责令违者限期恢复原状或拆除加装的设备外，追收不超过一年的相关业务的话费。对擅自将普通电话改为中继线的，追收不超过一年的月租费差额。
第三十八条 违反本办法第二十三条，超过规定期限未交话费者，按邮电部《关于加强用户交纳电信业务费用管理工作的通知》（邮部字（86）525号）加收滞纳金。逾期两个月仍未交付者，邮电局有权予以停话直至拆机。停话期间月租照收，拆机后所欠话费仍须追缴。
第三十九条 违反本办法第二十四条规定，由邮电部门给予行政处分，触犯刑律的由司法机关追究刑事责任。
第四十条 违反本办法第二十七条、第三十一条规定，造成线路损坏，阻断通信的，除责令其承担全部修复费用外，应赔偿阻断通信造成的经济损失；触犯刑律的直接责任者，交由司法机关追究刑事责任。
第四十一条 按本办法第四十条支付的赔偿费，必须在接到通知之日起一个月内交清，肇事者如果不服，可以向处理事故邮电局的上级主管部门申诉，逾期不申诉又不履行的，邮电部门可以向人民法院申请强制执行。

第六章 附 则
第四十二条 本办法自公布之日起施行。一九七九年十二月十八日颁发的《吉林省农村电话暂行管理办法》（吉革发〔1979〕391号文）同时废止。
本办法如与国家有关规定相抵触时，以国家的有关规定为准。




1987年6月25日
　　内容提要: 在我国，在离婚诉讼中存在着一种较为普遍的做法，即对有争议的初次离婚诉请，人民法院一般判决不予离婚，判决生效６个月后再次提起诉讼的，人民法院一般判决准予其离婚。此即所谓二次离婚诉讼审判规则。二次离婚诉讼审判规则的产生有着现实的需求，系法官对《中华人民共和国婚姻法》第３２条与《中华人民共和国民事诉讼法》第１１１条第２款第７项的创造性运用，应承认其合法性。二次离婚诉讼审判规则的合理性在于，离婚诉讼当事人借助该规则所制造的冷静期能够克服感情破裂的举证障碍，而法官则借助其降低判断当事人之间感情破裂的难度。


在我国离婚案件审判实践中，一个较为普遍的做法是，当事人提出离婚，不符合法定离婚条件的，人民法院一般不准予离婚，人民法院判决不准离婚超过法定期限（一般为６个月）后，当事人再次提起离婚诉讼的，人民法院一般准予其离婚。此即所谓二次离婚诉讼审判规则。[1]这一审判规则是人民法院在审判实践中形成的习惯做法，我国现行法律和司法解释未作规定，学术界也缺少深入的探讨。在我国司法体制改革的进程中，从社会实证角度对此规则进行研究，无论是在理论还是在司法实践中都具有积极意义。
一、实务做法之总结：二次离婚诉讼审判规则的创制
学术界早前较为一致的看法是，离婚法的司法实践通常涉及法官进行现场调查并进行主动调解，以达到调解和好的目的。[2]易言之，法官应当尽力对夫妻双方进行调解，多数离婚案件应当在调解阶段终结。然而随着我国经济社会的发展和司法体制改革的推进，起诉至人民法院的离婚诉讼案件，越来越多的以判决准予离婚的形式结束。其中，二次提起离婚诉讼才能实现离婚目的情形的不在少数。
有关司法统计数据表明，对于一审所审理的离婚纠纷，人民法院以判决形式结案的离婚纠纷数量在离婚纠纷数量中的占比（判决率）呈现出较为显著的上升趋势；而在以判决形式结案的离婚纠纷中，判决准予离婚与判决不予离婚的案件数量之差随着时间的变迁日益扩大：自１９９１年以来，人民法院一审判决准予离婚案件的数量开始超过调解和好的案件数量；在离婚纠纷诉讼中，判决准予离婚这一裁判形式越来越受到法官的青睐，而调解和好这一结案方式则日渐式微。[3]这表明，在离婚纠纷诉讼中，法官对于判决与调解的运用策略已经发生了学界尚未察觉到的深刻变化。
来自司法实务部门的调研结果进一步证实法官对于判决与调解运用的策略变化。严克新法官对浙江省杭州市滨江区人民法院２００７－２００９年审结的３０７件离婚案件统计分析后发现，对于初次起诉离婚而人民法院未判令解除婚姻关系的案件，当事人再次起诉的案件所占比例较高，为２２．１４％，且第二次起诉后人民法院判令解除其婚姻关系案件所占的比例亦极高，为８０．８８％。此种现象并非偶然，在各地基层人民法院普遍存在，司法实务中已经形成了离婚案件“二次诉讼”的现象和做法。[4]由于离婚诉讼中对“感情确已破裂”的举证困难，法官往往会利用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第１１１条第２款第７项的规定来应对离婚诉讼中事实认定困难的尴尬。[5]人民法院的通常做法是，对于存在争议的离婚请求，主审法官会判决驳回诉讼请求或者动员当事人撤诉，告知双方６个月后可以再行起诉，离婚诉讼当事人６个月后未和好再诉至人民法院的，法官会判决准予离婚。这种做法，“在不断地反复操作中成为基层人民法院离婚案件承办法官的一种默认规则。这个惯例，不但办理民事案件的法官们了然于胸、遵行不背，很多当事人也似乎通过各种途径（如已经判决离婚的人、委托代理人甚至是法官本人）明白了其中奥妙”。[6]甚至有法官声称：“判维持夫妻关系，并不会形成错案。既然没有法律规定的情形，就可以给当事人一次机会，若婚姻关系果真无法维系，当事人自然会再次起诉，到时再判离婚比较妥当。”[7]
综上所述，以往形成的“调解和好”式离婚纠纷诉讼开始发生变化，法官采用判决形式准予离婚的做法呈现出兴盛之势。而在这种变化过程中，人民法院形成了二次离婚诉讼审判规则。
二、法律的创造性适用：二次离婚诉讼审判规则的合法性阐释
二次离婚诉讼审判规则出现后即面临合法性的拷问。其合法性问题可以细化为如下两个方面：其一，法官是否具有创设此种规则的权力？其二，此种规则之创制是否具有法律上的正当性？诚然，学界对法官是否有权造法仍有争议。但不容否定的是，在司法实践中法官造法的现象早已存在。因此，讨论法官是否享有造法权力，还不如分析其造法的限度。正如有学者所言：“法官造法所要争论的不应是是否允许的问题，而应是如何对其限制（或允许）的问题。法官造法的本质就是为当前案件创制一条裁判规范，就其限度而言，法官仍应在法律的限度内来创制法律。”[8]有鉴于此，对二次离婚诉讼审判规则合法性的阐释可以从规则创制的必要性、新创制规则与既有法律规则体系的协调性等方面来进行论证。
所谓规则创制的必要性，是指既有法律规则已经无法对法官所处理的案件提供必要的司法审判知识。一般而言，一项新的社会规则之所以出现，其原因不外乎两种：要么是既有规则无法实现有效的知识供给，要么是规则所调整的对象属于新产生的社会现象。就婚姻关系来说，结婚与离婚皆为正常的社会现象，自然也就不具有新现象的特征，因此新的社会规则的出现只能从既有的司法审判知识体系可能存在的不足来寻找原因。从司法实践来看，二次离婚诉讼审判规则产生的诱因在于我国婚姻法律制度对离婚纠纷诉讼所供给的司法审判知识无法满足现实需求。进而言之，二次离婚诉讼审判规则的出现与《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）采取离婚“限制主义”态度及关于离婚标准的规定模糊不清有关。
我国改革开放以来的婚姻立法持离婚“限制主义”态度。在“离婚限制主义”的影响下，《婚姻法》虽然承认缔结婚姻的双方当事人均享有离婚请求权，但对离婚条件在标准上施加严格的限制。只有严格符合法律所确立的离婚标准，法官才允许当事人离婚。基于“离婚限制主义”立场，《婚姻法》第３２条第２、３款对必须准予离婚的情形采取例示的立法方式，在概括性标准“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”之后明确列举了“夫妻感情确已破裂”的４种情形：重婚或者有配偶者与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习而屡教不改；因感情不和分居满２年。从立法技术的角度来看，上述明确列举的４种情形应当是司法实践中最为常见的离婚情形。然而，我国自改革开放以来３０余年的离婚实践表明，《婚姻法》所明文规定的４种离婚理由（标准）与社会实践有明显落差。北京大学社会学系对全国１１区（县）共６　２７９对离婚夫妻的问卷调查结果表明，导致中国城乡居民离婚的三大因素为性格志趣不同、家务矛盾、草率结婚；其中，前述三大因素所占比例高达７２％，而《婚姻法》第３２条规定的生活作风不良问题（“重婚或者有配偶者与他人同居”）所占比例尚未达到８％。[9]有学者对北京市、厦门市和哈尔滨市的中级人民法院和基层人民法院进行调研后发现，诉请离婚的主要理由与前述调查结果有着惊人的相似之处，即性格不合仍然是离婚的主要原因。[10]而马忆南等学者对山东省烟台市下辖的１３个基层人民法院的调研发现，２００２年审理的２　８８４起离婚案件中，原告以“性格不合，经常争吵，无法共同生活”为由请求离婚的共计１　６０９起，占全部离婚案件的５５．８％；以“重婚或有配偶而与他人同居”、“实施家庭暴力、遗弃家庭成员”为由诉请离婚的有５０１起，最终为人民法院所确认的仅有１１２起，仅占全部案件的３．８８％；此外，以“双方感情不和分居已达一定期限”请求离婚的为７３２起，也只占１／４。[11]概言之，性格不合、经常争吵、感情不和仍旧是导致夫妻双方诉请离婚的主要理由。来自人民法院系统的调查报告也证实了上述学者的调研结论。[12]
综上可知，经过３０多年的经济与社会变迁，我国社会中的婚姻关系虽然有所变化，但仍然具有高稳定的特征。在离婚诉讼中，这种高稳定性表现为离婚主要原因仍为夫妻双方性格不合。新闻媒体大肆渲染的离婚因素，如家庭暴力、婚外情等，并不是导致婚姻破裂的主导性因素。然而，对照《婚姻法》第３２条的规定可以发现，由于坚持“离婚限制主义”立场，婚姻当事人因性格不合而导致感情破裂从而应当终结婚姻关系的这一事由并未被列为法定的离婚理由。这种对社会现实的忽视，导致了《离婚法》调整社会关系的预期落空。大量因性格不合导致感情破裂的离婚案件进入人民法院，而《婚姻法》对此无能为力，只好将判断感情是否破裂的“包袱”扔给了法官。在司法实践中，《婚姻法》的立法表述与离婚现实的偏离给审理离婚案件的法官带来极大困扰，他们一方面必须在限定的期限内对受理的离婚案件进行裁判，另一方面却在成文法体系中找不到具体的裁判标准，而且事实认定困难。正如俗语所云：清官难断家务事。我国法官务实地创设了成文法规则所未明确的二次离婚诉讼审判规则。
合理的不一定是合法的。二次离婚诉讼审判规则还面临着是否与我国既有法律规则体系冲突的问题。按照学界较为一致的看法，法官创制规则仍应坚持在立法者划定的法律框架内，按照立法者规定的法律原则来明确或补充法律规范中的含混和不足之处。这为法官创设的新规则具备合法性奠定了坚实的基础。我国既有民事立法虽然没有明确规定二次离婚诉讼审判规则，但是这并不能说明此规则在现有法律体系中缺乏规范根据。事实上，如果将研究的视野放宽至民事诉讼法，我们就可以有一番新发现。根据《民事诉讼法》第１１１条第２款第７项的规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由的，原告在６个月内又起诉的，人民法院不予受理。仔细推敲这一规定可以得到如下两个重要信息：其一，对于判决不准离婚和调解和好的案件，在有新情况或者新理由的情形下，人民法院应当受理其再次起诉的请求；其二，对于判决不准离婚和调解和好的案件，没有新情况、新理由的，原告在６个月之后起诉的，人民法院亦应当受理。基于《民事诉讼法》第１１１条第２款第７项所蕴含的第二项信息，离婚诉讼当事人第二次提起诉讼，完全符合既有法律规范的要求，并无任何违法之嫌。而且法官根据现实需要对《民事诉讼法》第１１１条第２款第７项进行创造性运用，即通过６个月期限来辅助判断当事人之间的感情是否确已破裂，同样亦不存在任何违法之处。由此，在法官的刻意安排下，《民事诉讼法》第１１１条与《婚姻法》第３２条被重新组合，被赋予了新的意义，从而产生一项新的审判规则——二次离婚诉讼审判规则。
概言之，二次离婚诉讼审判规则之产生在离婚诉讼中有强烈的现实需求；同时，该规则本身与既有法律规范体系完全相容，并非法官的凭空创造因而并无违法之处。因此，基于回应现实需求之目的，对于结合既有法律规范所创设的二次离婚诉讼审判规则，我们应当承认其合法性。
三、实践逻辑的必然：二次离婚诉讼审判规则的合理性分析
对于二次离婚诉讼审判规则，学术界亦存在着批判的声音，认为二次离婚诉讼审判规则是法官最大化自身利益的产物。贺欣教授就认为：“判决不予离婚已经成为法官最大化个人利益和保护自己的策略……对首次离婚请求判决不准予离婚和对再次离婚请求判决准予离婚同样服务于同一个目的——增加结案数和降低对法官的不利风险。”[13]
诚然，从现实主义的角度来看，我国的法官并不是在真空中进行判决，其自身兼有“法律世界中的法官”、“权力结构中的法官”、“社会结构中的法官”这三重身份。
如前所述，“法律世界中的法官”必须依法行事，即使行使所必然拥有的自由裁量权，乃至创设规则，也都必须在法律所要求的限度内。作为“权力结构中的法官”，他必然会受到科层制司法管理的影响。在过于倚重数字化管理技术的我国各级人民法院（尤其是基层人民法院）中，作为理性经济人的法官，要最大化自身利益，就必须在审判过程中最大限度地增加结案数，并同时注意降低当事人对法官的投诉率和对一审判决的上诉率。在上诉率、投诉率等考核指标的影响下，法官对首次提起诉讼请求离婚的案件，如果判决不予离婚，可以达到快速审结案件、增加审结案件数量的目的。在业绩考核这一指挥棒的指引下，为最大化自身利益，规避风险，创设并适用二次离婚诉讼审判规则就成为一个理想选择。
然而，值得关注的是，由法官所创设的这项“潜规则”为何不仅大受法官的欢迎，而且亦为相关律师和当事人所接受，成为一项在法官、律师和当事人之间具有明确共识的规则？事实上，对提起离婚诉讼的原告而言，要成功走出婚姻的“围城”，需要经历两次到人民法院起诉的过程，期间所耗费成本（诉讼时间、精力以及相关费用）比一次诉讼即告成功要高出许多。如果二次离婚诉讼审判规则只对法官有利，而对原告并无实益，那就必然面临来自当事人的激烈反抗。从实际的审判效果来看，这种情形却并未出现。是什么因素让当事人如此“顺从”地接受了这一看似不公平的规则？在笔者看来，可以从信息这一角度进行解释。在婚后的深入接触中，由于得到更多关于彼此的信息，夫妻双方的感情也因此发生变化。正如美国经济学家贝克尔所言，早期婚姻的破裂，经常的原因是“配偶难以相处和价值观念相悖”，更主要是因为婚前对其选择对象的信息掌握不完全与婚后对其配偶的了解进一步加深所产生的落差。[14]按照“谁主张，谁举证”的举证规则，要成功离婚，原告需要向人民法院详细举出足以说明“夫妻感情确已破裂”的证据。然而，要将一项隐秘的事务显性化是一项极为艰巨的任务，更何况家务事！
在离婚案件中，法官要求当事人收集用于证明“夫妻感情确已破裂”的证据主要包括街道办事处（居民委员会）等单位出具的书证、相关物证及证人证言等，如当事人双方曾经有过离婚的意思表示，一方书写的字据（悔过书）。其中，居民委员会出具的书证是一种主要证据，但应当以邻居之间的证人证言作为佐证。如果离婚纠纷当事人曾通过居民委员会进行过调解，居民委员会为此出具的证明当然可以作为第一手材料。然而，随着现代社会的发展以及个人隐私意识的增强，夫妻双方之间产生的矛盾已经很少要求居民委员会介入并提供帮助。同时，一般的邻居等知情人往往碍于情面不愿作证或者是因与当事人有利害关系而导致证据证明力较弱，使得法官对夫妻感情是否确已破裂的认定难以把握。举证上的障碍导致大量的离婚案件陷入极为尴尬的境地，当事人与法官处于严重的信息不对称状态。对离婚诉讼当事人而言，其对自己与配偶的感情确已破裂处于极为自信的境界，对终结婚姻抱有极高的期待。然而，在证明“夫妻感情确已破裂”时，由于客观条件的限制，当事人无法将相关信息及时、有效、全面地传递给法官。对法官而言，当事人所提供的证据本身又带有一定的主观性。加之离婚诉讼处理的主要是人身关系，尤其是事关感情，隐秘性较大，只有当事人本人最清楚。这使法官对“夫妻感情确已破裂”的认定难以把握，并由此造成法官的被动。当“难断家务事”的法官面对有争议的离婚案件时，无论是判决准予离婚还是判决不予离婚都具有极大的自由裁量空间。受传统“宁拆十座庙，不破一桩婚”观念的影响，法官对判决准予离婚持极为慎重的态度。由此，当事人要求离婚的强烈意愿与人民法院的审慎克制态度形成紧张与冲突的关系。
作为“社会结构中的法官”他必然也面临着回应社会需求的任务。为缓解当事人要求离婚的强烈意愿与人民法院审慎克制态度之间的紧张关系，克服成文法关于离婚标准规定的不足，也为较好地完成审判任务，法官们创设了二次离婚诉讼审判规则。通过适用这一规则，６个月的时间客观上促成了离婚法定条件的形成。具体而言，由于缺乏相应的法律知识，当事人往往在第一次起诉离婚时不符合离婚的法定条件或无法提交相应的证据，无法满足夫妻分居时间满２年的要求，分居时间即使满２年亦难以举证。当事人经动员撤诉或判决不准离婚后，经过６个月至１年的时间，客观上促成了离婚法定条件的形成，在第二次离婚诉讼中更易被法院判决准予离婚。进而言之，二次离婚诉讼审判规则成为填补当事人与审判者之间信息不对称的有效工具。对法官而言，他可以有效地克服“难断家务事”这一障碍，顺利实现对婚姻事实的认知；对当事人而言，二次离婚诉讼审判规则成为她（在离婚诉讼中原告以女性居多）减轻或者替代举证的有效工具。在此情境下，二次离婚诉讼审判规则的创设和运用实现了当事人与法官的“双赢”。
当这一“夫妻想通过诉讼离婚时要起诉两次”的做法由法官经常重复使用时，就意味着它开启了一个规则化、制度化的过程。而“制度是已有社会惯例、结构的存储，通过这种存储我们使集体记忆、表述、价值、规则、标准等外部化，以使它们比我们人类更持久”。[15]显然，当上述做法慢慢成为法官和当事人所接受的司法习惯时，它也就走上了一条制度化之路，尽管这项规则尚未以明确法规范的面孔出现在世人面前。
四、结语：经验地看待法官创设二次离婚诉讼审判规则的行为
二次离婚诉讼审判规则的创制为“司法活动，实际上已经成了法律中的一个创造性因素”做了一个生动的注脚。[16]在笔者看来，可以通过吸收二次离婚诉讼审判规则本身所蕴含的重要司法经验改进我国婚姻立法。例如，可以考虑在离婚诉讼中设立离婚冷静期程序，在当事人向人民法院起诉离婚第一次开庭后，可规定一定期限（６个月）的冷静期，要求当事人在此期限内认真思考离婚的决定是否妥当并促使双方当事人进行沟通交流，积极化解矛盾。如果在冷静期结束后当事人仍坚持要求离婚，可根据法律规定和具体情形依法判决离婚。此种立法，有助于减轻当事人的讼累，避免司法资源的浪费。
在二次离婚诉讼审判规则所蕴含的法官智慧为正式规则吸收之前，它还只是一种司法“潜规则”。但是，我们并不能因为二次离婚诉讼审判规则的非正式性而忽视它的存在。正如苏力教授所说：“法律社会学研究的目的不在于用现实生活来说明一个已知的道理，而应当力求、而且完全可能从生活的个案中发现新的观点甚至理论模型。”[17]从另外一个角度来看，二次离婚诉讼审判规则为我们展示了法官经验世界的一角。由此，我们可以窥见智慧的法官在制度与事实之间的勾连上有着相当广泛的自主判断空间，而这一点在社会主义法治建设中是绝不可忽视的。



注释:
作者简介：刘敏，湖南大学法学院博士研究生、湖南科技大学法学院讲师。
[1]在笔者所调研的法官中，他们均认为这是我国离婚审判中的刚性做法。笔者将之命名为“二次离婚诉讼审判规则”。
[2]Ｓｅｅ　Ｐｈｉｌｉｐ．Ｃ．Ｈｕａｎｇ，“Ｄｉｖｏｒｃｅ　Ｌａｗ　Ｐｒａｃｔｉｃｅｓ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｏｒｉｇｉｎｓ，Ｍｙｔｈｓ，ａｎｄ　Ｒｅａｌｉｔｉｅｓ　ｏｆ　Ｊｕｄｉｃｉａｌ‘Ｍｅｄｉａｔｉｏｎ’ｉｎ　Ｃｈｉｎａ”，３１ＭｏｄｅｒｎＣｈｉｎａ　２（２００５），ｐｐ．１５１－２０３．
[3]参见叶鹏：《对农村离婚案件的调查与分析》，《中国管理科学文献》２００８年第１２期。
[4]参见严克新：《离婚案件“二次诉讼”规则的成因及建议》，ｈｔｔｐ：／／ｃｏｕｒｔ．ｇｍｗ．ｃｎ／ｈｔｍｌ／ａｒｔｉｃｌｅ／２０１１０１／１０／６３６．ｓｈｔｍｌ，２０１１－０５－２２。
[5]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第１１１条第２款第７项。
[6]马湘莺：《调解还是判决——关于汨罗市人民法院离婚案件的调解结案率低的原因分析》，硕士学位论文，北京大学法学院，２００５年，第１５－１６页。
[7]王晓玲：《冲出围城——Ｍ法院离婚案件调查报告》，载徐昕主编：《司法程序的实证研究》，中国法制出版社２００７年版，第２０８页。
[8]张其山：《法官造法的限度及方式》，载陈金钊主编：《法律方法》第７卷，山东人民出版社２００８年版，第２７６页。
[9]参见吴德清：《当代中国离婚现状及发展趋势》，文物出版社１９９９年版，第５８－６１页。
[10]参见巫昌祯：《婚姻法执行状况调查》，中央文献出版社２００４年版，第４页。
[11]参见马忆南：《婚姻法第３２条实证分析》，《金陵法律评论》２００６年春季卷。
[12]参见江苏省高级人民法院民一庭：《江苏省法院婚姻家庭案件审理若干问题的调查报告》，载《民事审判指导与参考》第３１集，法律出版社２００７年版，第１６５页。
[13]贺欣：《离婚法实践的常规化——体制制约对司法行为的影响》，冯晓川译，载《北大法律评论》２００８年第２期，法律出版社２００８年版，第４７２页。
[14]参见［美］加里•斯坦利•贝克尔：《家庭论》，王献生、王宇译，商务印书馆２００５年版，第３８７－４１０页。
[15]［英］马克斯•Ｈ．布瓦索：《信息空间——认识组织、制度和文化的一种框架》，王寅通等译，上海译文出版社２０００年版，第３９０页。
[16]［美］亨利•Ｊ．亚伯拉罕：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社２００９年版，第１页。
[17]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社２００４年版，第６４页。